臺灣花蓮地方法院民事判決112年度建字第40號原 告 盧威宇訴訟代理人 黃子寧律師被 告 長林營造有限公司法定代理人 黃美玲訴訟代理人 黃永隆被 告 梁進南
林柏璁即林成工程行共 同訴訟代理人 魏辰州律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告長林營造有限公司應給付原告新臺幣1,687,488元，暨其中新臺幣1,000,000元自民國112年8月31日起，及其中新臺幣687,488元自民國113年6月25日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告梁進南應給付原告新臺幣1,687,488元，暨其中新臺幣1,000,000元自民國112年8月31日起，及其中新臺幣687,488元自民國113年6月25日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告林柏璁即林成工程行應給付原告新臺幣1,687,488元，暨其中新臺幣1,000,000元自民國112年8月31日起，及其中新臺幣687,488元自民國113年6月13日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、前三項被告，如其中任一被告已給付，其餘被告於給付範圍內，即免為給付之義務。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決主文第一項於原告以新臺幣562,496元為被告長林營造有限公司供擔保後，得假執行。但被告長林營造有限公司如以新臺幣1,687,488元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決主文第二項於原告以新臺幣562,496元為被告梁進南供擔保後，得假執行。但被告梁進南如以新臺幣1,687,488元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決主文第三項於原告以新臺幣562,496元為被告林柏璁即林成工程行供擔保後，得假執行。但被告林柏璁即林成工程行如以新臺幣1,687,488元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
本件原告起訴時訴之聲明第一項至第三項為：「⒈被告長林營造有限公司應給付原告新臺幣(下同)1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告梁進南應給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告林柏璁即林成工程行應給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，復於民國113年6月4日以民事擴張聲明狀擴張並變更訴之聲明第一項至第三項為：「⒈被告長林營造有限公司應給付原告1,687,488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告梁進南應給付原告1,687,488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告林柏璁即林成工程行應給付原告1,687,488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（卷第327頁)，並於113年8月13日追加調解書之法律關係(詳下述)為請求權基礎（卷第403頁)，核原告擴張應受判決事項之聲明並追加訴訟標的，揆諸前開法條，尚無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告欲於花蓮縣○○鄉○○段000地號土地上興建自住住宅（下稱系爭房屋），遂與被告長林營造有限公司之工務部經理即被告梁進南接洽，被告梁進南表示會與被告林柏璁即林成工程行及被告長林營造有限公司共同承攬系爭房屋之興建工程(下稱系爭工程)，原告遂於110年4月1日與被告梁進南及被告林柏璁即林成工程行締結「花蓮縣○○鄉○○段000地號住宅新建工程統包工程承攬合約書」(下稱系爭合約書)，約定承攬金額為4,731,210元，原告與被告長林營造有限公司亦有締結承攬合約書(前開承攬合約書與系爭合約書，下合稱系爭承攬契約)，並約定系爭工程施工期間為240個工作日，原告業已給付3,250,000元。豈料，系爭工程之施工進度嚴重遲延，直至112年3月間，系爭房屋之外牆與牌樓僅完成結構，外觀全未油漆與施作洗石子，前院雜草叢生，側院仍為毛胚狀態且管線外露，室內之衛浴與廚具設備全部未安裝，走廊門忘記施作，配電線路開關插座部分未完成，而已施作之部分亦有諸多瑕疵，如頂樓防水工程瑕疵造成一樓室內天花板漏水，室內與牌樓牆面有多處龜裂，多個廁所門安裝歪斜與卡楯壞損，通往頂樓的門無法上鎖，油漆工程未收尾有多處髒污，開關插座蓋板施作粗糙旁留有孔洞等，此外，系爭工程之現場仍遺留許多材料與工具，環境雜亂，水電系統亦不知是否能順利運作，嗣後兩造於112年3月29日至花蓮縣○○鄉調解委員會調解並於同日成立調解，有112年民調字第112021號調解書(下稱系爭調解書)可佐，被告答應於同年5月20日前完成缺失改善並經原告驗收完成，惟被告並未依系爭調解書將剩餘工程完工與修補瑕疵，原告遂於112年5月29日以存證信函通知被告解除系爭承攬契約。
(二)又系爭調解書之性質應屬於「認定性之和解」，故被告未依照系爭調解書之約定於112年5月20日前將系爭房屋缺乏改善完成並經原告驗收，因而致系爭房屋無法申辦房屋貸款，被告既未履行和解契約內容，原告自可依原先之系爭承攬契約為請求。且因被告並未於112年5月20日前將系爭房屋缺乏改善並經原告驗收完成，導致原告因房屋未完工部分過多，而無法向銀行申請貸款，故該調解內容之條件並未成就，故不發生效力，兩造就本件承攬之權利義務應回歸系爭承攬契約之約定，應無一事不再理之情況。另因原告在締結系爭調解書時，無法預見被告無法於112年5月20日前將系爭房屋施工及瑕疵改善完畢，故對於被告遲延完工之損害賠償並未拋棄請求，原告仍得依系爭承攬契約請求遲延完工之違約金。
(三)被告承攬系爭工程嚴重遲延，原告可依系爭合約書第七條規定向被告請求逾期履約之違約金70萬元：
依系爭合約書第七條規定：「若屬於乙方之責任，乙方則同意延遲一天扣工程合約總價的千分之ㄧ給甲方，並無任何異議」。兩造約定系爭工程之施作期間為240個工作日，系爭工程從110年4月13日開工，計算至本件起訴日（即112年7月24日）止為832日，縱使扣除例假日等非工作日，亦顯然超過承攬契約所約定之240日，故被告施作系爭工程顯然已嚴重逾期。更甚者，系爭房屋迄今仍有諸多項目未施工，亦有漏水等重大瑕疵，導致原告無法入住，一方面要額外支出租屋費用，另一方面因系爭房屋完工程度低，無法取得銀行貸款，導致原告要繼續負擔民間借貸之高額利息，損失甚鉅。原告爰依系爭合約書第七條規定向被告請求工程逾期之違約金，而系爭工程總價之千分之一為4,731元，故被告每遲延一日應給付原告4,731元，自111年3月14日完工日計算至原告解除契約之日112年5月29日止，共計442日，違約金總計為209萬1,102元（計算式：442日×4,731元＝2,091,102元），原告於本件向被告請求70萬元之逾期違約金。
(四)原告依系爭合約書第六條第二項約定與民法第493條第1項及第2項、第495條第1項規定請求被告賠償系爭承攬契約應施作而未施作項目之總金額744,560元及瑕疵修補之總費用242,928元（以上合計987,488元）：
系爭工程有諸多未施作之項目，且被告亦未依約修補瑕疵，故原告僅能找其他廠商承攬後續工程，依系爭合約書第六條第二項規定：「乙方若因故無法完成全部工程時，甲方得以扣留尚未給付之款項，含保留款，甲方有權向乙方求償因更換承包商之損失」，損失應由被告負擔，又依民法第495條第1項承攬瑕疵之規定，原告得請求被告損害賠償，就此部分，經本院送花蓮縣建築師公會鑑定後，鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認系爭工程未施作項目之總金額為744,560元，瑕疵修補之總費用為242,928元，原告爰依系爭合約書第六條第二項與民法第493條第1項及第2項、第495條第1項規定請求被告賠償987,488元（計算式：未施作項目之總金額744,560元＋瑕疵修補之總費用242,928元＝987,488元）。
又就系爭工程未施作項目損失與瑕疵修補費用，原告有預約請求之必要，因鑑定報告已認定房屋未施作項目及瑕疵修補之金額，故就損害賠償之數額部分並非無法確定，再者，被告已經表達拒絕給付，甚至強制執行請求原告給付工程尾款，足見其有不履行之虞，故有預為請求之必要。此外，因系爭調解書第ㄧ項內容已載明：「聲請人梁進南應於112年4月15日進行施工112年5月20日前將座落○○段000地號上之房屋（○○鄉○○村○○路○段000號）缺乏改善完成並經對造人(即原告)驗收完成」，已明定瑕疵修補之期限為112年5月20日，故原告業已給予被告就系爭房屋之瑕疵於112年5月20日修補完成之期限，被告亦同意之，惟被告未於前項期限內修補完成，原告毋庸再為通知，即可向被告請求償還上開修補必要之費用。
(五)原告因系爭承攬契約可向被告請求逾期違約金70萬元及承攬瑕疵等987,488元之損害賠償(以上合計1,687,488元)，雖被告長林營造有限公司、梁進南、林柏璁即林成工程行共同承攬系爭工程，惟其等係與原告分別簽立契約，並未有連帶給付之約定，然因其等所負債務均與承攬系爭工程有關，具有客觀之同一目的，核屬不真正連帶債務，是以，被告其一向原告為給付者，於清償範圍內其他被告所負債務目的亦已達成而應同免其責任。
(六)末退步言，倘若本院認承攬瑕疵修補部分原告僅能依系爭調解書為請求，不得再依系爭承攬契約為主張，原告爰追加訴訟標的：系爭調解書第一條約定被告應於112年5月20日完成系爭工程之修補，惟依系爭鑑定報告所載，系爭工程尚有諸多未施工完成及瑕疵之處，是原告依民法第495條第1項承攬瑕疵規定主張因可歸責於被告之事由未依系爭調解書第一條期限內修補，故向被告請求損害賠償共987,488元（計算式：未施作項目之總金額744,560元＋瑕疵修補之總費用242,928元＝987,488元）。
(七)並聲明：⒈被告長林營造有限公司應給付原告1,687,488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告梁進南應給付原告1,687,488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告林柏璁即林成工程行應給付原告1,687,488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒋前三項被告，如其中任一被告已給付，其餘被告於給付範圍內，即免為給付之義務；⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭調解書應屬「創設性之和解」，而非僅為「認定性之和解」，因兩造間已然透過系爭調解書，就契約履約當事人、履約方式及內容、履約期限、承攬報酬之金額及給付對象等契約重要內容另為迥異於系爭承攬契約之意思表示合致，顯已另創設一個僅存在於原告及被告梁進南二人間、且內容迥異於系爭承攬契約之新法律關係，從而縱認原告得另行起訴請求，其亦僅得依系爭調解書所創設之新法律關係請求被告梁進南履行，不得再對被告梁進南以外之其他被告，或依原有之法律關係（即系爭承攬契約）請求給付。又系爭調解書載明「不願再就本件追訴或請求任何民刑事責任」等語，其既判力之範圍自應及於民法第493條、第494條及第495條等與系爭工程瑕疵修補請求權之相關請求權依據，原告無從另行追加起訴。
(二)另原告於系爭調解書成立後不願協力配合提供系爭房屋綉面洗石子之配比、顏色並拒絕被告梁進南進入工地範圍施作，致使被告梁進南無法依系爭調解書內容進行施作並修補瑕疵，從而依上開民法第496條前段及同法217條第1項規定，原告起訴主張依系爭合約書第六條第二項及民法第495條第1項等規定請求損害賠償，應屬無據等語，資為抗辯。
(三)並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院之判斷：原告主張系爭調解書成立後，仍得依系爭承攬契約請求逾期履約之違約金、系爭承攬契約未施作項目及瑕疵修補之費用，被告則辯稱兩造間透過系爭調解書已另行創設新法律關係，從而原告僅得依系爭調解書所創設之新法律關係為請求，不得再依原有之法律關係即系爭承攬契約為請求；原告復主張被告有逾期履約之情形而請求違約金，並請求系爭承攬契約被告未施作項目及瑕疵修補之費用，被告辯稱其未逾期履約且原告拒絕讓被告進入系爭房屋施作故被告無從修補瑕疵等語。茲分述如下：
(一)系爭調解書應屬「認定性之和解」，原告仍得依系爭承攬契約請求逾期履約之違約金及系爭承攬契約被告未施作項目及瑕疵修補之費用：
⒈經查，系爭調解書內容為：「一、聲請人梁進南應於112年4
月15日進行施工112年5月20日前將坐落○○段000地號上之房屋(○○鄉○○村○○路○段000號)缺失改善完成並經對造人（即原告）驗收完成。二、對造人盧威宇於完成房屋保存登記及貸款核撥後，將工程款1,570,000元(不含稅)，於112年6月1日前以現金給付梁進南。(稅金由盧威宇負擔)。三、雙方當事人不願再就本件追訴或請求任何民刑事責任，亦即不得再行起訴、告訴或自訴，如本件已進入刑事偵查或訴訟中，當事人(告訴人)同意撤回告訴或自訴」（卷第47頁），觀諸系爭調解書內容，尚無原告有放棄主張逾期違約金之權利或有拋棄系爭承攬契約關於請求未施作項目及瑕疵修補費用之聲明存在之情形。
⒉次按「債務人之遲延責任，因債務人依債務本旨提出給付而
消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償」，最高法院58年台上字第715號判決意旨可參。查被告尚且未依債務本旨提出給付，是其先前因遲延而發生之違約金責任，並不當然消滅，乃屬當然之理。
⒊再按「和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅」，此有最高法院84年台上字第624號判決要旨可資參照。查觀諸本件系爭調解書約定內容，其中第一、二項為：「一、聲請人梁進南應於112年4月15日進行施工112年5月20日前將坐落○○段000地號上之房屋(○○鄉○○村○○路○段000號)缺失改善完成並經對造人（即原告）驗收完成。二、對造人盧威宇於完成房屋保存登記及貸款核撥後，將工程款1,570,000元(不含稅)，於112年6月1日前以現金給付梁進南。(稅金由盧威宇負擔)」。依前開約定內容，無非均為承攬人依約原應完成之工作或事項；而定作人即原告部分，則係約定俟承攬人完成前述應辦事項後，給付工程尾款予承攬人，故兩造要係本於原來之承攬關係而為履行債務之約定，並未創設他種新的法律關係，屬於上述最高法院判決意旨所示「認定性之和解」，因僅發生認定之效力，債權人自非不得仍依原來之法律關係即系爭承攬契約訴請債務人給付。揆諸前開說明，被告上開辯詞應不可採，原告應仍得依系爭承攬契約為請求甚明。
(二)原告依系爭承攬契約主張被告逾期履約並請求違約金70萬元為有理由：
查系爭合約書第七條規定：「若屬於乙方（即被告）之責任，乙方則同意延遲一天扣工程合約總價的千分之ㄧ給甲方（即原告），並無任何異議」(卷第27頁)，且系爭承攬契約約定施工期間為240個工作日，依系爭鑑定報告結論，認被告迄今就系爭工程仍有多處未完成，而原告於本件向被告請求70萬元之逾期違約金，依系爭合約書第七條規定，延遲一天應扣工程合約總價的千分之ㄧ，而系爭工程總價之千分之一約為4,731元，則原告請求之70萬元大約是請求被告遲延148日之違約金金額，本院審酌系爭工程從110年4月13日開工後，迄今仍有鑑定報告所載之各項目仍未施作（詳下述），而系爭工程施作期間為240個工作日，自應完工日起算，被告顯然已遲延148日以上仍未完工，是原告依系爭承攬契約向被告請求70萬元之逾期違約金，應屬有據，且金額亦屬合理。是被告辯稱：系爭工程並未遲延完工云云，難認有據。
(三)原告請求被告未施作項目及瑕疵修補之費用共987,488元為有理由：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項及第2項、第495條第1項分別定有明文。
⒉經查，依系爭鑑定報告所載（詳卷附系爭鑑定報告書）：
⑴系爭工程依據系爭承攬契約應施作而未施作之項目如下：
系爭房屋之外牆與牌樓未施作洗石子等工項；前院未施作綠美化等工項；側院仍為毛胚狀態而未施作完成；未施作牌樓鐵捲門等工項；左右兩側圍牆及後方圍牆未施作油漆層等工項；未施作房間三間廁所、衛浴設備及地面排水口蓋等工項；系爭房屋廚房未完成廚具設備等工項；房屋走廊門未設置門扇；配電線路開關、插座、水電系統等未施作完成且電器系統電箱線路雜亂；系爭房屋突處上方未設置水塔及鐵爬梯等工項。上開系諸多未施作之項目，鑑定報告認系爭承攬契約應施作而未施作之項目施工費用總金額為744,560元（系爭鑑定報告第17頁）。
⑵已施作之部分亦有下述瑕疵：
頂樓地坪未施作防水層及粉刷致雨水滯留積水現象，依室內臥室之平頂勘查結果，確實已滲漏水一段時間，有些已有白華結晶之現象；全棟有管線施作不完全及未清理之現象；部分有油漆未完整施作之處；有些混凝土龜裂；牆面有5處破損；全棟各空間入口門，皆因安裝不慎，又無現場調整，致開闔困難共10扇門；入口牌樓地坪鋪設水泥不佳致破裂不堪使用等。上開已施作有瑕疵部分，鑑定報告認前開瑕疵修補之總費用為242,928元（系爭鑑定報告第17頁）。⒊復依系爭調解書第ㄧ項內容所載：「聲請人梁進南應於112年4
月15日進行施工112年5月20日前將座落○○段000地號上之房屋（○○鄉○○村○○路○段000號）缺乏改善完成並經對造人（即原告）驗收完成」，堪認兩造間已明定瑕疵修補之期限為112年5月20日，原告已給予被告就系爭房屋之瑕疵於112年5月20日修補完成之期限，被告亦已同意，惟被告仍未於前項期限內修補完成，揆諸前開規定，原告依民法第493條第1項及第2項、第495條第1項請求被告未施作項目總金額744,560元及瑕疵修補之費用242,928元，合計987,488元，應為有理由。被告雖空言辯稱：原告於系爭調解書成立後拒絕被告梁進南進入施作且未提供洗石子配比、顏色，致被告梁進南無法施作並修補瑕疵云云，惟被告就此部分未提出任何證據以實其說，僅空言以前詞置辯，自難憑採。
(四)按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453號判決參照）。本件被告三人所負義務之當事人主體、法律關係不同而屬個別，且被告三人間亦無各負全部給付之責任之明示，法律就此復無應負連帶責任之規定，依上開說明並非連帶債務，然被告三人所負債務目的，均在清償原告所得請求之債務，具有客觀之同一目的，核屬不真正連帶債務，於被告三人中之一人向原告為給付者，於清償範圍內他債務人所負債務目的亦已達成而應同免其責任。是以，被告三人就上開應負之給付義務，如其中一被告為給付，他被告於該清償之範圍內同免給付義務。
(五)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項分別定有明文。
所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號裁定意旨參照）。查本件原告前開請求均係無確定期限之給付，原告提起本件訴訟請求被告三人給付上開金額，其起訴狀繕本及民事擴張聲明狀已於112年8月30日送達、113年6月14日寄存送達被告長林營造有限公司（卷第77、339頁）；於112年8月30日送達、113年6月14日寄存送達被告梁進南（卷第79、343頁）；於112年8月30日、113年6月12日送達被告林柏璁即林成工程行（卷第83、346-1頁），是原告請求被告三人就其中1,000,000元應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及就其中687,488元應給付自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，依上開規定，為有理由，應予准許。
四、從而，原告依系爭承攬契約及民法承攬規定，請求被告三人給付如主文第一項至第三項所示本息，且如任一被告為給付時，其餘被告於給付範圍內，即免為給付義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即原告擴張聲明後之金額687,488元部分請求自起訴狀繕本送達時起之利息部分），則無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，其所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
六、本件原告僅就擴張後聲明部分請求自起訴狀繕本送達翌日起之利息部分敗訴，且原告敗訴部分並不影響訴訟標的價額計算，是以本件訴訟費用仍應由被告負擔為適當，附此敘明。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
民事第一庭 法 官 施孟弦上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 周彥廷