臺灣花蓮地方法院民事判決112年度訴字第117號原 告 楊秀美訴訟代理人 邱一偉律師被 告 龍衍建設有限公司法定代理人 游馥如
蔡淑惠
鄭明山林永裕上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應就附表所示抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項、第334條準用第85條第1項分別定有明文。故對於撤銷登記之股份有限公司為訴訟行為，倘該公司未選任清算人，章程亦未有清算人之規定，即應由全體董事代表公司，且各董事均得對外代表公司。又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限；民法第550條亦有明文。故清算人與公司間之委任關係，因清算人死亡而消滅。經查，被告業於民國104年2月9日經本院以花院美民永103司8字第595號清算完結，然相關資料已逾保存年限而銷毀，無從得知清算人之身分，經本院向經濟部中部辦公室調取被告登記案卷核閱無訛。復查無被告章程有關於清算人之規定，亦無股東會曾選任清算人之紀錄，揆諸首開說明，應以被告全體董事為清算人代表公司。又被告經清算完結時之董事長為蔡燿駿、董事為游馥如、蔡淑惠、鄭明山、林永裕，蔡燿駿已於102年9月16日死亡，有個人基本資料附卷可佐，而公司法第334條並未準用同法第80條清算繼承之規定，則蔡燿駿與被告間之清算人委任關係即因其死亡而消滅，故應以游馥如、蔡淑惠、鄭明山、林永裕為被告之清算人即法定代理人，先予敘明。
二、原告主張：原告於87年間向蔡燿駿（原名蔡邦雄）購買坐落花蓮縣○○市○○街00號房屋（即附表之設定標的，下稱系爭不動產），買賣價金約新臺幣（下同）285萬元，蔡燿駿稱得以其要支付給原告之貨款作為頭期款，原告同意買賣系爭不動產，並依蔡燿駿指示將身分證、印章及印鑑證明交付蔡燿駿辦理系爭不動產過戶事宜，且原告就系爭不動產另向土地銀行辦理抵押貸款249萬元，已於103年1月21日清償完畢，顯見原告並無讓被告設定抵押權之必要，如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）並無擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，原告自得請求塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權不存在；㈡被告應將如系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告法定代理人游馥如、蔡淑惠到庭陳述：被告公司都是蔡燿駿在處理，系爭抵押權的事情我們都不清楚，同意原告塗銷抵押權，我們不認識鄭明山，林永裕是蔡淑惠前夫等語；鄭明山於112年6月16日具狀表示：從未做過建築業也未住過花蓮，亦無聽過被告公司等語；林永裕於112年6月20日具狀表示：時隔甚久已不記得等語。
四、本院之判斷㈠確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、107年度台上字第2193號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前揭說明，自應由抵押權人即被告就抵押債權存在之事實負舉證責任。㈡經查，被告法定代理人對於系爭抵押權之相關事項均不清楚，本院參酌原告提出之事證，認原告之上開主張為真實。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自不生效力，故原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記及確認系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 邱韻如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
書記官 陳禹瑄【附表】設定標的 抵押權設定明細 花蓮縣○○市○○段000地號土地（設定權利範圍177/10000） 收件年期：民國87年 字號：花登字第6349號 登記原因：民國87年3月24日 登記原因：設定 權利人：龍衍建設有限公司 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：200萬元 存續期間：自87年3月21日至117年3月20日 清償日期：117年3月20日 利息(率)：年息百分之9 遲延利息(率)：年息百分之9 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：楊秀美 權利標的：所有權 設定義務人：楊秀美 花蓮縣○○市○○段0000○號建物（設定權利範圍全部）