臺灣花蓮地方法院民事判決112年度訴字第128號原 告 陳美玲
陳朝幸共 同訴訟代理人 林國泰律師被 告 張克治即張美惠之繼承人
趙克宏即張美惠之繼承人
張郁玲即張美惠之繼承人
趙由紀即張美惠之繼承人上 一 人訴訟代理人 陳朝賀上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表所示之抵押權登記辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分被告張克治、趙克宏、張郁玲經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠緣坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍：四分之三屬
原告陳美玲所有，餘四分之一為被告趙由紀訴訟代理人陳朝賀所有），而同段000地號、000地號土地則屬陳朝幸所有，權利範圍為全部（上述三筆土地下合稱系爭土地）。系爭土地於74年11月14日經花蓮地政事務所花登字第012911號設定抵押權予張美惠，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），存續期間自74年11月8日至84年11月8日，清償日期：84年11月8日，債務人及債務額比例：陳朝賀、陳朝幸、許素梅（陳朝幸、陳美玲、陳朝賀之母），而張美惠過世後，由被告四人繼承。
㈡原告本件起訴請求被告塗銷系爭抵押權，依民事訴訟法第277
條及我國實務見解，應由被告舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，若被告無法舉證，則原告依民法第821條、767條之規定，自得請求判令被告於辦理繼承登記後，將系爭抵押權予以塗銷。
㈢且系爭抵押權設定登記之清償日期為84年11月8日，其請求權
已於99年11月8日罹於消滅時效，又依民法第880條規定，抵押權人應至遲於104年11月8日前實行抵押權，然現已逾期7年以上，張美惠或其繼承人被告等也未實行抵押權，其抵押權業已消滅，然登記尚未塗銷，而此項登記對於原告身為土地所有權人即原告有所妨害，爰依民法第767條第一項規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。
㈣又就被告所陳坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地部分，係因原
告於74年9月23日時向張美惠借得120萬元，書立借據給張美惠後設定120萬元之最高限額抵押權；又就系爭土地部分，係因原告仍有借款之壓力感，於74年11月初某日向張美惠表示希望能再提供系爭土地為設定擔保，向張美惠借款，乃設定了系爭抵押權，但後來原告又認為沒有借款必要，所以實際上沒有貸得任何款項。
㈤並聲明：如主文第一項所示。
二、被告趙由紀則以：㈠原告及陳朝賀之父陳均昇（歿）於71年間因為經商需要，向
華南銀行借款200萬元，並由當時是親家的張美惠（歿，趙由紀之母、陳朝賀之岳母）無償提供其所有坐落花蓮縣○○市○○段0000地號土地、暨其上同段0000建號建物（下稱○○段房地）供陳均昇做擔保，但74年時，陳均昇經商失敗，無力償還華南銀行的款項，張美惠為了避免○○段房地遭拍賣，陳均昇遂以其所購登記於原告陳朝幸名下之系爭土地中慈安段000地號、000地號兩筆土地，及陳均昇之妻許素梅（歿）當時所有，後由陳美玲、陳朝賀繼承的系爭土地中之慈安段000地號土地，於74年11月14日共同設定抵押200萬元予張美惠，抵押權設定登記之債務人為：陳朝賀、陳朝幸、許素梅三人，登記之清償日期為84年11月8日，併同坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（下稱○○段000地號土地），於74年9月24日設定本金最高限額120萬元，登記之債務人為：陳朝幸，登記之清償日期為84年9月23日之最高限額抵押權（下稱○○段抵押權），做為日後保證償還張美惠受累代償華南銀行200萬元貸款及其孳生利息每年10%之擔保；同時也將向華南銀行借款的○○段房地的債務人由陳均昇改為陳朝賀、張美惠、趙世清，此乃因陳均昇當時有票據責任，不能擔任銀行借款的債務人，此可見卷293頁的登記順序簿。而前開兩抵押權雖然設定時間有落差兩個月，但相較於此四十年間，僅占0.5%的比例，是系爭抵押權與○○段抵押權依民法第323條、第875條之1係擔保同一筆債務。
㈡然陳均昇嗣後也未還款，而74年至84年間銀行每年10%的利息
也是張美惠先行償還，最後也是張美惠家族賣掉○○段房地去償還200萬元之本金。
㈢爾後，○○段000地號土地遭訴外人花蓮二信拍賣，張美惠經通
知後於98年12月14日陳報債權，並領取120萬元，是張美惠既有陳報並受清償，而○○段抵押權係與系爭抵押權共同擔保代陳均昇清償的債務本息，則消滅時效自張美惠陳報債權之98年12月14日起即應重新起算。所以本件原告主張系爭抵押權罹於消滅時效而請求塗銷，並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張克治、趙克宏、張玉玲經合法通知無正當理由均未到庭，亦未提出書狀陳述意見。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地（面積227平方公尺），原
告陳美玲就此土地取得權利範圍為四分之三（其餘四分之一為陳朝賀所有）。
㈡坐落花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地（面積213平方公尺），原告陳朝幸就此部分土地之權利範圍為全部。
㈢坐落花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地（面積219 平方公尺），原告陳朝幸就此部分土地之權利範圍為全部。
㈣被告張克治、被告趙克宏、被告張郁玲、被告趙由紀之被繼
承人張美惠曾於74年11月14日就花蓮縣○○鄉○○段0000地號、0000地號、0000地號三筆為共同擔保地號土地，設定本金最高限額新臺幣200 萬元之抵押權登記，存續期間自74年11月8日起至84年11月8日止，清償日期記載84年11月8日，利息記載「無」，違約金記載「無」，債務人及債務額比例記載：「陳朝賀、陳朝幸、許素梅」。
㈤花蓮縣○○鄉○○段000地號（重測前地號○○段000地號）土地於9
8年11月24日遭本院拍賣前，為原告陳朝幸單獨所有。㈥花蓮縣○○鄉○○段000地號土地由原告陳朝幸於74年9月23日設定擔保本金最高限額120萬元之最高限額抵押權予張美惠。
利息記載「無」，違約金記載「無」，債務清償日記載84年9月23日，義務人兼債務人記載為陳朝幸、權利人為張美惠。㈦張美惠於108年8月31日死亡，繼承人為被告張克治、被告趙克宏、被告張郁玲、被告趙由紀。
五、至原告主張被告應塗銷系爭抵押權，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠○○段000地號土地所設定○○段抵押權與系爭土地上所設定之系爭抵押權，是否係用以擔保陳朝賀、陳朝幸、許素梅對於訴外人張美惠負有之同一筆債務？㈡張美惠就前開債權之請求權是否已罹於時效？㈢原告等人請求塗銷系爭抵押權是否有理由？㈠○○段抵押權與系爭抵押權所擔保之債務應非同一：
⒈查被告趙由紀固辯稱：○○段抵押權與系爭抵押權均係擔保74
年間因陳均昇經商失敗，張美惠受累代償陳均昇向華南銀行貸款之200萬元之本金及利息。而系爭抵押權與○○段抵押權雖然是分成兩筆抵押權設定，但○○段抵押權設定日期是74年9月23日，系爭抵押權設定日期是74年11月14日，兩者只相差兩個月，且債務人都有原告陳朝幸，依民法第323條、第875條之1之規定，當然係同一筆債權云云。惟查：
⑴張美惠於本院98年度執字第2688號執行案件時，以99年9月28
日民事陳報狀表示：「按陳報人張美惠，所持有之新臺幣壹佰貳拾萬元抵押債權借據，因保管年代久遠，陳報人歷經…，原借據確已遍尋不著，為此特商請借款債務人陳朝幸先生開立證明，…」（執行卷238頁），並檢附陳朝幸所開立之借款證明書，上載：茲借款人陳朝幸於00年0月間曾以土地抵押向張美惠女士借款壹佰貳拾萬元整至今未還。因張美惠女士表示原有借據因故遺失商請本人出面證明（執行卷245頁）。由是可知，○○段000地號土地所設定抵押之原因，係因陳朝幸於00年0月間向張美惠借款120萬元而發生，而此事實也經陳朝幸、張美惠之代理人張克治於司法事務官訊問時當庭確認無訛（執行卷264頁），顯見○○段抵押權之設定與被告趙由紀所謂陳均昇負欠華南銀行之債務並無關連，而係因陳朝幸向張美惠借款120萬元所致，益證被告趙由紀所述並不實在。
⑵又細究系爭抵押權與○○段抵押權之差異，可得知系爭抵押權
設定時，系爭土地所有人分別為陳朝幸與許素梅，然列名為債務人者，均為陳朝賀、陳朝幸、許素梅此三人，此有系爭土地謄本可參（卷35、37、73頁）；惟○○段000地號土地，則僅有列陳朝幸為債務人（謄本，本院98年度執字第2688號卷第57頁，下稱執行卷），若真如被告趙由紀所述，係由陳均昇之子女共同負擔張美惠代償陳均昇之債務，則部分債務由陳朝賀、陳朝幸、許素梅共同負擔，另一部分卻由陳朝幸單獨承擔，似有悖於常理之扞格矛盾；⑶復系爭抵押權之設定日期為74年11月14日，○○段抵押權之設
定日期為74年9月24日，兩者相差近兩個月，與一般土地共同設定擔保抵押通常會設定為同一筆抵押權之情況有所不同，故是否可因設定迄今已約40年，而認此兩個月的設定時間差距占比甚小而可忽略不計，亦非無疑；⑷再者，○○段000地號土地之面積範圍為2,134平方公尺，且其
上抵押權設定在先，卻僅設定擔保最高限額120萬元之抵押權，而系爭土地分別為213平方公尺、219平方公尺、227平方公尺，加總面積不過659平方公尺，遠小於○○段000地號土地，且時間上還設定在後，卻得設定金額較高之200萬元最高限額抵押權，若如被告趙由紀所述係擔保同一筆債權之200萬元本息，則此設定抵押權之方式，十足令人疑惑；且○○段抵押權之擔保金額最高120萬元之設定，亦難以端詳出與被告趙由紀所稱代償之200萬元華南銀行貸款有何關聯，被告趙由紀也未舉證說明之。
⒉從而，被告趙由紀所辯既有上述事證證明所述並非真實，則
系爭抵押權及○○段抵押權所擔保之債權當非同一之事實，自已足堪認定。另原告雖稱系爭抵押權之設定非如被告所述係與陳均昇有關，並主張係原告原欲另行向張美惠借款而設定，惟嗣後認無借款必要等語，然此部分之主張是否為真，原告並未舉證說明之，且與本件結果不生影響，爰不再加細究，併予敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效：
⒈查系爭抵押權與○○段抵押權所擔保之債權並非同一，已如前
述。則於張美惠受領○○段抵押權分配款並不會中斷系爭抵押權所擔保債權時效之情況下，本院當毋庸先行審酌系爭抵押權所擔保之債權是否存在，而僅需判斷原告所為罹於時效塗銷之請求是否有理，若無，再行判斷系爭抵押權所擔保債權是否存在即可，合先敘明。
⒉按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條前段定有
明文。查系爭抵押權登記之清償日期為84年11月8日，則該抵押權所擔保之債權自清償期屆至之斯時起算15年，於99年11月8日時則已罹於消滅時效；而被告至本院言詞辯論終結前未提出就系爭抵押權所擔保債權有何中斷或重新起算時效之證據，故系爭抵押權所擔保之債權無論是否確實存在，均已罹於時效無疑。
㈢原告請求塗銷系爭抵押權為有理由：
⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。次按對於妨害其所有權者，得請求除去之。末按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第880條、第767條第1項中段、第821條分別定有明文。
⒉查系爭抵押權於其所擔保債權時效完成即99年11月8日後之5
年即104年11月8日前，未經抵押權人實行抵押權，是依前開規定，系爭抵押權自已消滅；從而，系爭抵押權於已消滅之情況下，卻仍形式上登記於土地謄本之中，對於原告二人行使所有權人之權能自然有所妨害，是原告二人依前開規定請求塗銷系爭抵押權，自屬有據。
⒊又系爭土地中之000地號土地，雖被告趙由紀訴代陳朝賀有部
分所有權，然依前開規定所示，原告陳美玲自得本於所有權人之地位，就共有物之全部請求塗銷系爭抵押權，併予敘明。
㈣又被告等人就渠等所繼承之系爭抵押權尚未辦理繼承登記，
按民法第759條之規定，應先辦理繼承登記後始得處分，是原告聲明被告等應就系爭抵押權先辦理繼承登記後塗銷，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告等辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
民事第一庭 審判長 法 官 陳雅敏
法 官 楊碧惠法 官 蔡培元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
書記官 周彥廷附表：
土地地號 1 花蓮縣○○鄉○○段000地號、000地號、000地號 收件字號：74年○○字第000000號 登記日期：74年11月14日 登記原因：設定 權利人：張美惠 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣2,000,000元 存續期間：74年11月8日至84年11月8日 清償日期：84年11月8日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：陳朝賀、陳朝幸、許素梅 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 設定義務人：陳朝幸（000地號、000地號）、許素梅（000地號）