臺灣花蓮地方法院民事判決112年度訴字第84號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
設臺北市○○區○○○路000○000○000 號法定代理人 利明献訴訟代理人 梁懷德被 告 林威諭被 告 林彥華被 告 林西布發拉斯
住花蓮縣○○鄉○○村○○路○段00號 受 告知 人 林國華 住同上上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於112年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告及受告知人林國華應將如附表所示土地之抵押權，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告林威諭、林彥華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣受告知人林國華積欠原告債務，原告業已取得本院96年度執字第11956號債權憑證在案，受告知人林國華應清償原告新台幣（下同）1,187,379元及依執行名義應清償之利息。惟原告屢次催討，林國華皆未清償，嗣原告得知林國華與被告因繼承所公同共有之如附表所示土地（下稱系爭土地），係原所有權人即訴外人鄭壁玉於83年8月19日設定普通抵押權擔保債權1,800,000元予被繼承人林金山（下稱系爭抵押權），再以買賣為原因辦理所有權移轉登記予林金山，是林金山原所設定之系爭抵押權，即因混同而消滅，系爭抵押權自屬不存在，而被繼承人林金山業已死亡，由受告知人林國華與被告等人繼承系爭土地，然渠等於繼承後至今均未辦理塗銷抵押權登記，系爭抵押權既已消滅，受告知人林國華怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242條、767條及繼承之規定，以自己名義代位受告知人林國華提起本件訴訟，請求受告知人林國華及被告等人應完成繼承登記後，將系爭抵押權予以塗銷。並聲明：如主文第1 項所示。
四、被告林威諭、林彥華均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告林西布發拉斯及受告知人林國華固不否認林國華有積欠原告債務之事實，亦不否認渠等均為林金山之繼承人，然被告林西布發拉斯辯稱：「這筆土地本來是債務人鄭壁玉的，她跟我父親林金山借錢設定抵押，後來因為還不出錢所以把系爭土地過戶給我父親，但是他們不了解法律所以沒有塗銷抵押權，我父親過世後因為我弟弟林國華的債務關係，中國信託已經申請強制執行拍賣了另一筆土地沒有設定抵押權的土地，雖然拍定的金額沒有辦法足額償還林國華積欠的款項，但也只剩下5 、60萬元的借款，我們希望等到要分割的時候再塗銷抵押權」等語，受告知人林國華則稱：他已為部分還款，但還無法完全清償等語。
五、按繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。又抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度臺上字第2537號判決參照）。經查，原告主張之事實，業據提出債權憑證、本院繼續執行記錄表、強制執行金額分配表、執行命令、系爭土地之土地登記謄本、林金山除戶謄本、繼承人即被告及受告知人全部戶籍謄本等件為證，且為被告林西布發拉斯及受告知人林國華所不爭執，並經本院函花蓮地政事務調取系爭土地登記公務用謄本、土地他項權利部、花蓮縣地籍異動索引附卷可佐證（本院第73頁至第93頁），而被告林威諭、林彥華經合法通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明及陳述，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同自認，堪信原告主張之事實為真實。
六、綜上所述，系爭土地為林金山之遺產，其上所設定之系爭抵押權債權人亦為林金山，則依上述說明，系爭土地上之系爭抵押權已因混同而消滅，自應由被告及受告知人先就系爭抵押權辦理繼承登記後，辦理塗銷抵押權設定登記。從而，原告本於債權人之地位，依民法第242條、767條及繼承之法律關係，訴請被告等人與受告知人林國華就系爭抵押權辦理繼承登記後，再將之塗銷，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事庭 法 官 陳雅敏上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 胡旭玫【附表】抵押權設定標的（系爭土地） 抵押權設定明細 花蓮縣○○鄉○○○段0000地號土地（設定權利範圍1分之1） 註、重測前地號：花蓮縣○○鄉○○段00000000地號 收件年期：民國83年 字號：花登字第025344號 登記原因：民國83年8月19日 登記原因：設定 權利人：林金山 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：180萬元 存續期間：自83年8月18日至84年8月17日 清償日期：84年8月17日 債務人及債務額比例：鄭壁玉 權利標的：所有權 設定義務人：鄭壁玉 花蓮縣○○鄉○○○段0000地號土地（設定權利範圍1分之1） 註、重測前地號：花蓮縣○○鄉○○段00000000地號