臺灣花蓮地方法院民事判決112年度重訴字第29號原 告即反訴被告 陳純斌訴訟代理人 吳家安律師被 告即反訴原告 方來興訴訟代理人 籃健銘律師被 告 謙誠不動產有限公司法定代理人 劉協誠被 告 林美文上二人共同訴訟代理人 林政雄律師
參 加 人 合泰建築經理股份有限公司法定代理人 林淑貞訴訟代理人 連根佑上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國114年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴被告應給付反訴原告新臺幣50萬元，及自民國000年3月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、反訴原告其餘反訴駁回。
四、本判決第二項得假執行；反訴被告如以新臺幣50萬元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
六、本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之15，餘由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。又按前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度臺抗字第522號裁定意旨參照）。經查，原告依買賣契約及民法第354條等規定提起本訴，被告並於本件言詞辯論終結前之民國000年3月5日具狀提出反訴，主張解除買賣契約後請求原告給付違約金新臺幣（下同）324萬6,080元，及自反訴起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息5％計算之利息。本院審酌被告所提起之反訴與本訴間均基於同一買賣契約所生之紛爭，堪認反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係相牽連，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情事，依前揭說明，被告提起本件反訴，依法核無不合，亦應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。經查，原告提起本訴時原聲明：⒈被告應連帶給付原告2,950萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（見卷一第13頁），後原告數次變更聲明，嗣於114年8月15日本件言詞辯論期日變更聲明為：如下述原告變更後之聲明。審酌原告變更前、後均係基於同一基礎事實，故其所為訴之變更與前揭規定並無不合，應予准許。復查，反訴原告提起反訴時原聲明：⒈反訴被告應同意反訴原告向台新國際商業銀行建北分行領取履約保證專戶（戶名：台新國際商業銀行受託信託財產專戶，帳號：00000-000000000號，下稱系爭履保帳戶）內之款項1,500萬元暨其所衍生之利息；⒉反訴被告應給付反訴原告原告324萬6,080元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒊
反訴原告願供擔保，請准宣告假執行（見卷二第195頁），嗣變更聲明為：⒈反訴被告應給付反訴原告324萬6,080元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
審酌反訴原告係減縮應受判決事項之聲明，故反訴原告所為訴之變更與前揭規定核無不合，亦應准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
(一)原告父親即訴外人陳東信以原告名義於111年2月13日向被告方來興商議購買花蓮市○○段000地號、000之0地號土地（下稱系爭土地）及坐落於000地號上同段0000建號建物(門牌號碼：花蓮縣○○市○○路000號，下稱系爭房屋，前開系爭土地及系爭房屋下合稱系爭房地）。原告與被告方來興約定系爭房地買賣總價金為5,072萬元，原告與被告方來興之仲介均為被告謙誠不動產有限公司（下稱被告謙誠公司），被告方來興仲介為被告謙誠公司之不動產經紀人員即被告林美文，原告之仲介為訴外人林○訓。
(二)兩造於111年2月13日簽系爭房地買賣契約（下稱系爭買賣契約），原告於111年2月14日將簽約款450萬元匯入被告方來興帳戶，復於111年7月13日，原告在系爭買賣契約上載明簽約時間111年7月13日並簽名，被告於111年7月13日標的物現況說明書記載「是否有占用他人土地之情形：否」，原告並於111年7月25日將備證用印款1,500萬元匯入系爭履保帳戶。
(三)嗣被告方來興於111年9月5日經通知應拆除系爭房屋占用鄰地即花蓮市○○段000地號土地（下稱000地號）之部分(見卷一第317頁)，惟被告方來興竟未事先與原告協議，即於111年10月4日擅自將系爭房屋占用到鄰地即000地號之部分拆除。原告認為系爭房屋於111年10月4日拆除2.74平方公尺後，系爭房地已不是原本買賣之情況(雖系爭房屋面寬不變均為9.17公尺，但系爭房屋面積減少2.74平方公尺，且可能有結構改變之情況，見卷一第316-317、348頁，卷二第227、228頁)。
(四)被告方來興、林美文明知系爭房屋有占用到鄰地000地號，因：⒈被告方來興於106年間向前手購買系爭房地時，系爭房地當時有鑑界，被告方來興、林美文理應知悉系爭房屋有占用鄰地。⒉111年2月12日之標的物現況說明書記載「有出售時可排除佔用牆」，故被告方來興、林美文應知悉系爭房屋越界占用鄰地000地號。⒊被告林美文為被告謙誠公司之不動產經紀人員，被告林美文依其仲介專業，理應查知系爭房屋有占用到鄰地000地號。
(五)被告知悉系爭房屋有占用到鄰地000地號，卻擅自將系爭房屋占用到鄰地即000地號之部分拆除，被告方來興已違反系爭買賣契約第2條、第11條約定、民法第359條、第92條、第184條第1項前段，原告依系爭買賣契約第12條約定解除系爭買賣契約並請求被告方來興返還原告業已支付之簽約款及備證用印款合計1,950萬元，併依系爭買賣契約第12條約定請求被告方來興給付違約金1,000萬元。而被告林美文、被告謙誠公司則係違反民法第92條、第184條第1項前段及同條第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2規定。
(六)若上開請求均為法院所不採，則請求確認系爭房地買賣總價金為5,000萬元；及被告違反民法第226條、第227條規定應賠償1,135萬1480元；並確認原告對於被告林美文、謙誠公司之報酬及費用債務不存在；末請求被告林美文、被告謙誠公司應就原告335萬1480元之部分損失依消費者保護法賠償5倍之懲罰性賠償金。
(七)爰依系爭買賣契約、民法第226條第1項、第256條、第354條、第359條、第179條、第259條(先位聲明部分)；民法第92條、第000條、第114條、第179條、第184條第1項前段、第2項、第185條、不動產經紀業管理條例第24條之2、第26條第2項(備位聲明一部分)；系爭買賣契約、民法第226條第1項、第227條、不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第571條、消費者保護法第7條、第51條(備位聲明二部分)提起本件訴訟等語。
(八)並聲明：⒈先位聲明：
⑴被告方來興應給付原告1,950萬元，及自111年10月23日起
至原告實際領取之日止，按週年利率5％計算之利息。⑵前開第一項之部分款項，被告方來興應同意原告自系爭履保帳戶內領取。
⑶被告方來興應給付原告1,000萬元，及自111年11月1日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明一：
⑴被告方來興應給付原告1,950萬元，及自000年6月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑵被告林美文應給付原告1,950萬元，及自000年6月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶被告謙誠公司應給付原告1,950萬元，及自000年6月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑷前開之部分款項，被告方來興應同意原告自系爭履保帳戶內領取。
⑸前開⑴至⑶部分之聲明，其中任一被告履行一部或全部給付時，其餘被告於已履行範圍內免除其給付責任。
⑹願供擔保，請准宣告假執行。
⒊備位聲明二：
⑴確認系爭房地買賣價金為5,000萬元。
⑵被告方來興應給付原告1,135萬1,480元，及自民事準備八狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶被告林美文應給付原告1,135萬1,480元，及自民事準備八狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息。
⑷被告謙誠公司應給付原告1,135萬1,480元，及自民事準備
八狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息。
⑸前開⑵至⑷部分之聲明，其中任一被告履行一部或全部之給付時，其餘被告於已履行範圍內免除其給付責任。
⑹確認原告對於被告林美文、被告謙誠公司之報酬及費用債務不存在。
⑺被告林美文、被告謙誠公司應就原告335萬1,480元之部分損失，賠償5倍之懲罰性賠償金。
⑻願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告方來興部分：⒈被告方來興前於106年4月26日向訴外人鄭○惠、鄭○憲購買分
割前○○段000地號土地(T型土地，土地分別面臨○○路及○○路)，訴外人鄭○惠、鄭○憲並出具系爭房屋之標的物現況說明書予被告方來興，其中第39選項「是否有占用他人土地之情形」勾選「否」（見卷一第296頁）。又訴外人鄭○惠曾於106年2月13日就分割前○○段000地號土地申請土地鑑界，鑑界後之複丈成果圖並未顯示有占用鄰地000地號土地之情事，是被告方來興於106年間向前手購買時，系爭房屋並沒有占用鄰地000地號之情形。又被告方來興購買分割前○○段000地號土地後，就面臨○○路之系爭房地並無擴建之情形，乃保持系爭房地之現況。故原告主張被告方來興於106年間向前手購買系爭房地時即已知悉系爭房屋占用鄰地000地號土地云云，顯屬無據。
⒉被告方來興於111年2月12日委託被告謙誠公司出售分割前○○
段000地號土地（T型土地），並簽訂專任委託銷售契約書及標的物現況說明書，又因分割前○○段000地號土地（T型土地）上之兩棟建物後方具相連部分，故被告方來興於111年2月12日之標的物現況說明書備註說明欄載明「有出售時可排除佔用牆」（見卷一第413頁）。原告於111年2月間透過被告謙誠公司表示雖有意願購買分割前○○段000地號土地（T型土地），但原告只願購買面臨○○路之系爭房地，並表示希望在分割前○○段000地號土地（T型土地）辦理分割完成後，雙方再行簽訂買賣契約，被告方來興為此將分割前○○段000地號土地（T型土地）分割為面臨○○路之000地號土地及面臨○○路之000-0地號土地，並拆除佔用牆、及於111年7月18日辦理土地分割登記。又被告既已拆除前開佔用牆並辦理土地分割，故於111年7月13日標的物現況說明書即未記載「有出售時可排除佔用牆」事項，並於標的物現況說明書第9點記載「有變更格局:分請分割後面土地增建廚房」、第17點記載「111年2月13日因買方要求分割只購買本地號○○段000地號面向○○路000號（確定分割土地為62.01坪）」，是原告所指111年2月12日之現況說明書所載「有出售時可排除佔用牆」之「佔用牆」，應係指○○路000號即系爭建物與○○路0-0號建物所相連之部分牆面，並非指系爭房屋占用鄰地之部分。故原告以111年2月12日之現況說明書載「有出售時可排除佔用牆」即認定被告方來興知悉系爭房屋占用鄰地000地號土地云云，應屬無稽。
⒊又被告方來興於111年7月25日主動就分割後○○段000地號土地
申請鑑界，鑑界後之土地複丈成果圖並未顯示占用鄰地000地號之情形。而系爭房屋係在111年9月6日向花蓮地政事務所申請建物位置測量後，被告方來興始知悉系爭房屋有占用到鄰地000地號(占用面積為2.74平方公尺），被告方來興依系爭買賣契約第9條約定，本應將占用鄰地之部分清理完畢而有排除責任，故被告方來興拆除系爭房屋占用鄰地之部分，乃係為履行系爭買賣契約第9條之擔保責任約定，係依債之本旨而為給付。故原告認為被告方來興拆除系爭房屋占用鄰地之部分違反系爭買賣契約第2條、第11條規定云云，應不可採。
⒋又雖原告主張依民法第359條解除契約云云。然系爭買賣契約
僅以「系爭土地面積」計算本件買賣總價，而未計入系爭房屋之價值，又審酌系爭房屋乃30年以上之老舊鐵皮構造，堪認系爭房屋對於兩造而言並非交易重點。且從兩造之系爭買賣契約第17條第5款特約約定若被告方來興未將拆除之部分系爭房屋恢復，被告方來興僅需補貼原告4萬元，既拆除部分系爭房屋僅需補償4萬元，對比兩造之買賣總價金為5,072萬元，顯見系爭房屋並非兩造本件買賣之交易重點。況且，拆除佔用鄰地部分後之系爭房屋，已回復為建物謄本所示之面積(即166.66平方公尺），而系爭買賣契約本即約定系爭房屋之面積為166.66平方公尺，故被告乃係依約給付，難認本件原告受有損害（且本件原告亦未舉證有何具體損害）。再者，系爭房屋面寬在拆除後及拆除前均不變（即106年複丈成果圖與111年複丈成果圖均表明面○○路之面寬均為9.17米，故拆除後之面寬亦不變，見卷一第253、257、365-369頁），且被告方來興於拆除系爭房屋占用鄰地之部分後，業已將系爭房屋重新搭建鋼骨結構（見卷二第193-194頁），可知系爭房屋現況並無任何安全疑慮，故本件原告以系爭房屋占用鄰地為由，主張依民法第359條解除契約，實應別有原因，且解約亦顯失公平⒌末被告方來興主動拆除系爭房屋占用鄰地之部分，係依債之
本旨為給付，被告方來興並無給付不能或不完全給付之情形，又被告方來興並民法第92條詐欺原告之情形，原告前開請求亦已逾民法第93條除斥期間。被告方來興亦否認系爭房地買賣價金為5,000萬元，且被告方來興已提起反訴解除系爭買賣契約並請求違約金等語，資為抗辯。
⒍並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(二)被告林美文、謙誠公司部分：⒈被告林美文仲介系爭房地出售予原告時，並不知系爭房屋有
占用到鄰地000地號，因當初被告方來興於106年4月26日向訴外人鄭○惠、鄭○憲購買分割前○○段000地號土地(T型土地，土地分別面臨○○路及○○路)時，訴外人鄭○惠、鄭○憲出具系爭房屋之標的物現況說明書予被告方來興，其中第39選項「是否有占用他人土地之情形」係勾選「否」（見卷一第296頁），可見當初106年間之買賣並無占用鄰地之情形，否則當時之買家即被告方來興當會向訴外人鄭○惠、鄭○憲主張瑕疵擔保請求減少價金或解除買賣契約。又106年2月13日訴外人鄭○惠申請土地鑑界當天，被告林美文僅在現場短暫停留，並未全程在場，對於106年鑑界結果並不清楚，且106年當時土地鑑界結果亦未顯示有何占用鄰地000地號之情形。又106年間上開房地買賣仍順利成交，且無任何瑕疵扣減價金或請求損害賠償之情形，足見被告林美文與被告方來興均認為系爭房屋並未占用到鄰地，遑論有何隱匿原告之情事，原告前開所指被告方來興、林美文均知情云云，顯屬原告個人之臆測，並不可採。又被告方來興、林美文在辦理系爭土地鑑界前，對於系爭房屋占用鄰地之事實均不知情，被告方來興、林美文均是在111年9月6日被告方來興向花蓮地政事務所申請建物位置測量後，始知悉系爭房屋有占用鄰地000地號，故被告方來興、林美文並無原告所稱明知卻不告知原告之情事，甚為明確。
⒉被告方來興於111年委託被告謙誠公司銷售系爭房地時，111
年2月12日標的物現況說明書所載「有出售時可排除佔用牆」，係指○○路000號與○○路0-0號兩棟建物相連部分之牆面，並非指○○路000號房屋占用鄰地000地號之情形。惟原告竟以上開記載遽認被告知悉系爭房屋占用鄰地，顯屬誤解。又被告謙誠公司雖遭花蓮縣政府裁罰(裁罰理由是被告謙誠公司未依仲介專業查知不動產之瑕疵，然而前開111年2月12日標的物現況說明書所載「有出售時可排除佔用牆」，應是指○○路000號與○○路0-0號兩棟建物相連部分之牆面，並非指○○路000號房屋占用鄰地000地號之情形)，前開行政機關裁罰應不拘束法院，且被告謙誠公司之立場是因罰鍰僅3萬元，為了不要衍生其他爭議，被告謙誠公司才先去繳罰鍰，並非認為前開裁罰合理。
⒊又系爭買賣契約僅以「系爭土地面積」計算本件買賣總價，
堪認系爭房屋（係30年以上之老舊鐵皮構造）對於原告及被告方來興而言並非交易重點，故僅以系爭土地坪數議定總價金，因此縱使系爭房屋有拆除占用鄰地之部分，原告之具體損害究竟為何？應由原告負舉證責任，否則難認原告受有損害。
⒋又原告對於被告林美文、謙誠公司之報酬及費用債務應存在
；又被告林美文、謙誠公司在系爭房屋測量前並不知悉系爭房屋有占用到鄰地，被告提供之服務亦符合不動產經紀業應有之注意義務，難認有何違反消費者保護法第7條及第51條規定之情事等語，資為抗辯。
⒌並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣
告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)被告方來興出售系爭房地予原告時，並不知悉系爭房屋有占用鄰地000號之情形，系爭房屋於111年9月6日向花蓮地政事務所申請建物位置測量後始知系爭建物有占用鄰地000號之情事：
⒈原告固主張被告方來興於106年間向前手購買系爭土地而申請鑑界時，已知悉系爭房屋有占用鄰地000地號之情事云云。惟查，被告方來興於106年間向訴外人鄭○憲、鄭○惠等人購買分割前○○段000地號土地(T型土地，土地分別面臨○○路及○○路)，而依當時訴外人鄭○憲、鄭○惠所提供之標的物現況說明書對於「是否有占用他人土地之情形」係勾選「否」，此有鄭○憲、鄭○惠出具之標的物現況說明書可稽（見卷一第295-296頁），又訴外人鄭○惠曾於106年2月13日就分割前○○段000地號土地申請土地鑑界，鑑界後之複丈成果圖未顯示占用鄰地000地號土地之情事（見卷一第253、262、365、369頁），是從上開交易過程觀之，難認被告方來興於106年間向前手購買分割前○○段000地號土地時知悉系爭房屋有占用鄰地000地號之情形甚明。
⒉被告方來興於111年7月25日就分割後○○段000地號土地申請鑑界，鑑界後之複丈成果圖亦未顯示有占用鄰地000地號之情事（見卷一第257、261、365、367頁）。而系爭房屋於111年9月6日向花蓮地政事務所申請建物位置測量，測量後發現系爭房屋有占用鄰地000地號部分土地（見卷一第439頁）。審酌一般人皆不願意購買占用鄰地之房屋或建物，被告方來興若於106年間鑑界時即已知悉系爭房屋有占用鄰地之情事，殊難想像其於買賣過程未為任何主張而逕行購買系爭房屋。堪認被告方來興所稱其於簽立系爭買賣契約時不知系爭房屋有占用鄰地000地號之情形，應可採信。
⒊至原告以111年2月12日之標的物現況說明書記載「有出售時
可排除佔用牆」，主張被告方來興、林美文知悉系爭房屋占用鄰地000地號云云。惟查，111年2月12日之標的物現況說明書所稱之「佔用牆」，應係指○○路000號即系爭房屋與○○路0-0號建物所相連之部分牆面，並非指系爭房屋占用鄰地000地號之部分，是原告前開主張，難認可採：
被告方來興稱其於111年2月12日委託被告謙誠公司出售割前○○段000地號土地(T型土地，見卷二第97頁空照圖，該T型土地分別面臨○○路及○○路，後分割為○○段000地號土地及同段000-0地號土地，見卷一第415頁土地登記謄本）及坐落前開土地上之兩棟建物（分別為門牌號碼○○路000號之合法建物【即系爭房屋】、門牌號碼○○路0-0號之未辦保存登記建物），並有簽訂專任委託銷售契約書（見卷一第411頁）及111年2月12日標的物現況說明書（見卷一第413頁）。因前開兩棟建物後方具相連部分，亦即000地號土地後方空地有另增建廚房，故於111年2月12日之標的物現況說明書項次19「是否有增建、違建部分」勾選「有」，並於備註說明勾選「防火巷增建」、「一樓空地增建」、「其他：增建面向○○路0-0」等事項，並於同項次「增建、違建部分是否經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」備註說明欄載明「有出售時可排除佔用牆」（見卷一第413頁）。然原告於111年2月間透過被告謙誠公司表示雖有意願購買○○段000地號土地，但只願購買前開T型土地中面臨○○路一側之系爭房地，並表示希望在前開T型土地辦理分割完成後，雙方再行簽訂買賣契約，故專任委託銷售契約書上特別記載「分割○○路000號預計切61坪，每坪85萬」（見卷一第411頁），故原告拆除前述廚房部分之違建，並將T型土地分割為面臨○○路之000地號土地及面臨○○路之000-0地號土地，並於111年7月18日辦理分割登記完畢，有花蓮市○○段00000地號土地登記第二類謄本所載「分割自：000地號」（見卷一第415頁）可佐。又被告方來興既已拆除前開佔用牆並辦理土地分割，故於111年7月13日標的物現況說明書即未記載「有出售時可排除佔用牆」事項，並於標的物現況說明書第9點記載「有變更格局:分請分割後面土地增建廚房」、第17點記載「111年2月13日因買方要求分割只購買本地號○○段000地號面向○○路000號（確定分割土地為62.01坪）」（見卷一第419頁），由上開事證，堪認被告方來興所述應可採信，是111年2月12日標的物現況說明書所載「有出售時可排除佔用牆」之「佔用牆」，應係指○○路000號即系爭建物與○○路0-0號建物所相連之部分牆面，並非指系爭房屋占用鄰地之部分甚明。是原告主張從111年2月12日標的物現況說明書記載「有出售時可排除佔用牆」可知被告方來興應知悉系爭房屋有占用鄰地000地號云云，難以採信。
(二)被告方來興主動拆除系爭房屋占用鄰地000地號之部分，係依債之本旨為給付：
⒈按「乙方（即賣方）擔保本買賣標的物產權清楚，並無一物
數賣、被他人占用或占用他人土地或其他糾葛等情事，如有上述任何情事，除本契約內另有約定外，應由乙方於甲方支付完稅款以前清理完畢，否則視為違約」，系爭買賣契約第9條第1項定有明文。查系爭房屋經測量後經認定有占用鄰地000地號之情事，依系爭買賣契約第9條約定，被告方來興本應將之清理完畢而有排除責任，故被告方來興拆除系爭房屋占用鄰地之部分，乃係為履行系爭買賣契約上之擔保責任約定所為。
⒉原告固主張被告前開行為違反系爭買賣契約第2條第2項、第11條第2項之情形云云，惟查：
⑴按系爭買賣契約第2條第2項：「若增建或占用部分於交屋前
（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，乙方（即賣方）應即通知甲方（即買方），甲方得以請求損害賠償或解約」。次按買賣契約第11條第2項：「本買賣標的物未交屋前，其室內外門窗廚廁及分享公共設施等定著物（含鐵窗、鐵門），以及移交前增建部分，乙方（即賣方）自本契約成立之日起均不得任意取卸破壞，依原狀移交予甲方（即買方），現有附屬水電衛生設備亦應恢復或保持正常使用狀態」。⑵惟查前開約定，應以該違建已記載於系爭買賣契約內而為買
賣雙方知悉時，始得認為兩造有合意將該違建適用該條項之合意，然被告方來興於簽立系爭買賣契約時，並不知悉系爭房屋有占用鄰地之情事，已如前述，故在系爭買賣契約第2條第1項約定之「增建或占用範圍」項目，即未做任何勾選或特別記載（見卷一第61頁），既對於第2條第1項「增建或占用範圍」項目並未勾選或特別記載，自難認兩造間有系爭房屋適用系爭買賣契約第2條第2項之合意，是原告主張依系爭買賣契約第2條第2項規定解除契約，應屬無據。至原告主張依系爭買賣契約第11條第2項解約之部分，審酌被告方來興係依系爭買賣契約第9條約定排除占用鄰地之情形，顯難認被告方來興所為係任意取卸破壞，故原告主張依系爭買賣契約第11條規定解除契約，亦屬無據。
⑶綜上，被告方來興係為履行系爭買賣契約第9條約定而主動排
除系爭房屋占用鄰地000地號之情形，其所為應係依債之本旨為給付，並無違反系爭買賣契約之情形。是原告陳稱被告方來興違反買賣契約第2條、第11條之約定，應不可採。
(三)原告主張依民法第359條解除系爭買賣契約，為無理由：⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。衡量前開公平原則後，倘依社會通念買受人不得解除契約，僅能請求減少相當價金時，其瑕疵通常輕微，買受人仍有給付扣除該得減少價金後所餘價金之義務，而不得拒付全部之價金，始符誠信原則（最高法院101年度台上字第1769號判決意旨參照）。
⒉查系爭買賣契約僅以「系爭土地面積」計算本件買賣總價，
，堪認系爭房屋（鐵皮構造）對於兩造而言並非交易重點：按系爭買賣契約第17條特別約定事項第1款約定：「雙方同意總價依土地面積每坪81萬元計算」（見卷一第69頁），而系爭土地面積為207平方公尺（見卷一第61頁）經換算約為6
2.6175坪，每坪81萬元，兩者相乘即為5,072萬175元（計算式：62.6175坪×每坪81萬元＝5,072萬175元），而本件買賣總價為5,072萬元，顯見系爭房屋確實未計入系爭房地買賣之總價。審酌系爭房屋外觀為鐵皮構造（見卷二第117頁），系爭房屋既未計入本件買賣價金之總價，是被告主張：系爭房屋自始即不在兩造主觀計價範圍，堪認系爭房屋對於兩造而言並非交易重點，兩造對於系爭房屋之品質、價值、效用並不在意，故兩造僅以系爭土地坪數議定總價金等語，應可採信。
⒊又系爭房屋占用鄰地000地號之面積，經花蓮地政事務所函覆
為2.74平方公尺（見卷二第227、228頁），系爭房屋雖拆除占用鄰地之部分，惟拆除後之系爭房屋，業已回復為建物謄本所示之面積(即166.66平方公尺，見卷一第333-4頁建物登記第二類謄本），而系爭買賣契約本即約定系爭房屋之面積為166.66平方公尺(見卷一第61頁)，是被告方來興拆除占用鄰地之部分後，難認系爭房屋有前開規定所指瑕疵，是原告不得依前開規定解除契約。
⒋綜上，原告請求依民法第359條解除系爭買賣契約，並無理由
，則其請求解約後被告方來興應返還原告已給付之價金共1,950萬元，亦屬無據。
(四)被告方來興並無違約，原告依系爭買賣契約請求違約金1,000萬元，為無理由：
查被告拆除系爭房屋占用鄰地000地號之部分，係依債之本旨為給付，難認被告有何違約之情形，業如前述，是原告依系爭買賣契約第12條請求違約金，為無理由。
(五)原告依民法第92條規定，請求被告方來興給付1,950萬元，為無理由：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。
又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，或依侵權行為之規定，請求賠償被詐欺而受之損害，然為表示之當事人，應就受詐欺之事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判決意旨參照）。再民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號判決意旨參照）。⒉查被告方來興出售系爭房地予原告時，並不知悉系爭房屋有
占用鄰地之情形，業經本院認定如前，難認被告方來興對原告有何詐欺行為，是原告主張遭被告方來興詐欺云云，應屬無據。又本院既已認定原告並無撤銷權存在，則關於原告民法第93條所定撤銷權之行使是否已罹於除斥期間乙節，即無審究之必要，併予敘明。
(六)原告依民法第92條規定，請求被告林美文、謙誠不動產給付1,950萬元，為無理由：原告固主張被告林美文於106年間鑑界時已知悉系爭建物有占用鄰地000地號，且本件買賣被告方來興之仲介亦為被告林美文，認被告林美文應知悉系爭房屋有占用鄰地云云。然查，系爭土地於106年間鑑界之複丈成果圖並未顯示有占用鄰地000地號之情形，且被告方來興之前手於標的物現況說明書對於「是否有占用他人土地之情形」亦勾選「否」，均如前述，堪認106年間之買賣交易過程中，難認有何事證顯示系爭房屋有占用鄰地000地號之情形，又原告並未提出其他證據以證明被告林美文知悉系爭房屋有占用鄰地000地號，故原告前開主張，為無理由。
(七)原告依民法第184條第1項前段、第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2規定，請求被告方來興、林美文、謙誠公司給付1,950萬元，均為無理由：
⒈依民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人
之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(參見最高法院48年台上字第481號民事判決意旨參照)。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條亦有明文。再按經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：一、公平提供雙方當事人類似不動產之交易價格。二、公平提供雙方當事人有關契約內容規範之說明。三、提供買受人或承租人關於不動產必要之資訊。四、告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。五、協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。六、其他經中央主管機關為保護買賣或租賃當事人所為之規定，不動產經紀業管理條例第24條之2亦有明定。
⒉依106年之系爭土地鑑界結果，可知系爭土地於鑑界後並無占
用鄰地之情形，且從被告方來興於106年間與前手之交易過程，亦難認被告方來興、林美文知悉系爭房屋有占用鄰地同段000地號之情形，均已如前述，是難認被告方來興、林美文知悉系爭房屋有占用鄰地之情事，是原告既無法證明前開被告具故意過失，又系爭房屋係經測量後，始知有占用鄰地之情況，既然上開占用鄰地情況是需要經過檢驗始得查悉，故無論是一般民眾或是仲介，依其等經驗或知識要查知上情均屬困難，故依卷內事證，難認被告方來興、林美文有何故意過失，其等自不成立侵權行為，被告林美文亦未違反不動產經紀業管理條例第24條之2之規定。
⒊又花蓮縣政府前雖以被告謙誠公司未依不動產經紀業管理條例第24條之2規定依仲介專業查知不動產瑕疵為由，對其為裁罰(罰鍰3萬元)，惟上開裁罰應不拘束法院之認定，自不待言。又上開裁罰誤以現況說明書記載「有出售時可排除佔用牆」，而逕認為被告謙誠公司未對系爭房屋為必要之檢查（實際上前開「佔用牆」應係指○○路000號即系爭建物與○○路0-0號建物所相連之部分牆面，並非指系爭房屋占用鄰地之部分，已如前述，故上開裁罰應容有誤會，見卷一第331頁花蓮縣政府112年5月2日府地籍字第1120078124號函、卷一第333-2頁花蓮縣政府112年6月14日府地籍字第1120116386號函），是原告前開主張，為無理由。
(八)原告請求確認系爭房地買賣價金應減為5,000萬元，並無確認利益：⒈按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。次按民事訴訟制度，本係在解決現在權利義務或法律關係之紛爭而設，故過去之法律關係及事實原則上均不得為訴訟標的，惟若法律關係所由發生之基礎事實，確認其存否，係為解決現在紛爭所最適切或必要，當得就基礎事實提起確認之訴，以為紛爭之解決，此所以民事訴訟法第247條於89年修訂時特別增訂第2項擴大其適用範圍至確認事實存否之訴。至若事實存否之訴，無助於紛爭之解決，即非解決紛效爭最有效、適當者，並有他訴訟可資請求，此時縱認確認之訴勝訴亦無法終局解決紛爭，則應認原告並無提起確認之訴之必要，斯時倘原告逕行提起確認基礎事實之訴，應認其並無受確認判決之法律上利益（89年民事訴訟法條文修正說明意旨參照）。
⒉查系爭買賣契約，業經本件被告即反訴原告方來興合法解除
（理由詳後述反訴部分），是原告請求確認系爭房地買賣價金應減為5,000萬元，應無確認利益。
(九)原告依民法第226條、第227條規定請求被告方來興給付0005萬1,480元及違約金800萬元，為無理由：
查系爭土地之面積及系爭房屋（在拆除占用鄰地部分後）之面積，即為系爭買賣契約中兩造所約定之買賣面積，是被告方來興拆除系爭房屋占用鄰地之部分後，其所為即無未依債務本旨提出給付之情事，已如前述，且被告方來興拆除系爭房屋占用鄰地之部分亦非有可歸責之情形，是被告自無須負擔給付不能、不完全給付之責任，又本件被告方來興並無違約情形，故原告尚不得請求違約金，故原告前開主張，均無理由。
(十)原告依不動產經紀業管理條例第24條之2規定，請求被告林美文、謙誠公司給付0005萬1,480元，為無理由：同前(七)所述，不予贅述，原告此部分主張應無理由。
(十一)原告請求確認原告對於被告林美文、謙誠公司之報酬及費用債務不存在，為無理由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照)。次按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文，⒉本件原告主張對於被告林美文、謙誠公司之報酬債務不存在
，為被告林美文、謙誠公司所否認（見卷三第364頁），則原告私法上地位確有危殆，且此危殆可以本院之確認判決除去之，是原告具有確認利益。惟查，本件並無證據可證被告林美文在系爭房屋測量前已知悉系爭房屋占用鄰地000地號之情形，故難認被告林美文有何違反民法第571條所規定對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益之情形，是原告並不得依前開規定拒付報酬及費用，故原告依據民法第571條規定請求確認原告對於被告林美文、謙誠公司之報酬及費用債務不存在，為無理由。
(十二)原告依消費者保護法第7條、第51條規定請求被告林美文、謙誠公司賠償335萬1,480元之5倍懲罰性違約金，為無理由：⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於
提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第7條、第51條分別定有明文。
⒉查本件並無證據可證被告林美文在系爭房屋測量前已知悉系
爭房屋有占用鄰地000地號之情形，故難認被告林美文有何違反前開消費者保護法之情形，是原告前開主張，應屬無據。
四、綜上所述，原告前開主張均無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失其依附，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告於111年2月間向反訴原告購買系爭房地，兩造於111年7月13日簽訂系爭買賣契約，約定系爭房地買賣總價為5,072萬元。反訴被告已於111年2月14日匯款450萬元予反訴原告，並於111年7月25日匯款1,500萬元至系爭履保帳戶，依系爭買賣契約第4條規定，反訴被告應於111年8月10日給付完稅款3,122萬元。
(二)反訴被告本應於111年8月10日(見卷一第63頁)將完稅款3,122萬元匯入履約保證專戶，但反訴被告卻以系爭房屋占用鄰地000地號而主張解除系爭買賣契約，並拒絕將完稅款3,122萬元匯入系爭履保帳戶，惟系爭房屋占用鄰地部分經反訴原告拆除後，已無占用爭議，反訴被告卻仍主張解除系爭買賣契約並拒絕支付完稅款3,122萬元，經反訴原告於112年1月13日以存證信函(見卷二第201頁)催告反訴被告應於112年1月20日前給付完稅款，反訴被告仍拒絕給付，顯然已有毀約不買之違約情事，故反訴原告於112年2月4日寄發存證信函(見卷二第200-003頁)予反訴被告，並主張依買賣契約第12條第1項規定解除系爭買賣契約。
(三)又系爭買賣契約經反訴原告112年2月4日發函解除前，反訴被告仍應有給付之義務，其逾111年8月10日未將完稅款匯入履約保證專戶，即有給付遲延之情事，計算至反訴原告112年2月4日發函解除系爭買賣契約為止，反訴被告遲延給付價金共128日（111年8月10日至112年2月4日，僅計算工作日，共128日），故依系爭買賣契約第12條第2項前段約定「甲方（即反訴被告）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（即反訴原告）應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至甲方完全給付時為止」，反訴被告應賠償反訴原告之遲延違約金即為324萬6,080元（計算式：50,720,000×0.0005×128＝3,246,080）。爰依系爭買賣契約第12條第1項約定解除系爭買賣契約，並依同條第2項前段請求反訴被告賠償違約金324萬6,080元並加計法定利息。
(四)並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告324萬6,080元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)於111年8月31日兩造於調解委員會調解時，反訴原告當場表示建議反訴被告暫停繼續匯錢至系爭履保帳戶，並與反訴被告另行協商價格，惟因雙方價格認知之落差頗大，所以未能達成協議（見卷一第442頁），由此可知反訴被告無須負擔價金遲延責任，故反訴被告毋庸負擔因價金遲延所致之違約金賠償責任。
(二)因反訴原告尚未依照債之本旨給付，故反訴原告仍在給付遲延中，不得依系爭買賣契約向反訴被告主張應支付剩餘之價金，反訴被告亦不需負擔遲延支付價金之違約金責任。如法院認反訴原告得請求違約金，請求法院准予酌減等語，資為抗辯。
(三)並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)系爭買賣契約已由反訴原告解除：⒈查系爭買賣契約第12條第1項約定「甲乙雙方其中之一方如未
按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」。本件反訴被告未於111年8月10日給付完稅款3,122萬元予反訴原告，依系爭買賣契約第4條之約定(見卷一第63頁)，反訴被告自111年8月10日起，即應負給付遲延責任。而反訴原告於112年1月13日以存證信函(見卷二第201頁、卷一第17-18頁)催告反訴被告應於112年1月20日前給付完稅款，反訴被告仍未給付，反訴原告以此為由而於112年2月4日寄發存證信函解除系爭買賣契約(見卷二第200-003頁)，反訴原告解除契約應屬有據，故系爭買賣契約於上開存證信函送達反訴被告之時（即112年2月7日，見卷一第318頁、卷二第525頁)業經反訴原告合法解除，堪以認定。
⒉反訴被告雖辯稱：反訴原告於調解委員會調解時有表示建議
反訴被告暫停繼續匯錢至系爭履保帳戶並與反訴被告另行協商價格云云。惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎(民事訴訟法第422條)。而上開規定於具有公正第三人擔任調解委員之正式調解程序(如鄉鎮市調解程序)，亦得類推適用(最高法院109年度台簡上字第48號判決意旨參照)。揆諸前揭說明，兩造於111年8月31日調解既不成立（見卷一第442頁），本院自無從將之採為裁判之基礎，是反訴被告前開陳述，洵不可採。
⒊至反訴被告稱完稅款應於稅捐機關核發稅單後三日內給付，
而被告方來興未提出核發稅單並通知反訴被告繳納時間，故反訴被告不負遲延責任云云。惟查系爭買賣契約第4條業已於「完稅款：稅捐機關核發稅單後三日內」之文字下方清楚註明「111年8月10日」（見卷一第63頁），是反訴被告前開辯詞，難認可採。
(二)反訴原告依系爭契約第12條約定，請求反訴被告給付違約金，有無理由？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定。而當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。⒉查系爭買賣契約第12條第2項約定「甲方(即買方)若有遲延給
付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（即賣方）應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」（見卷一第67頁）。本件反訴被告因未於111年8月10日前給付完稅款，經反訴原告於112年2月7日解除系爭買賣契約，依約反訴被告自應負給付違約金之責。本院考量本件如反訴被告能依約履行，反訴原告得如期取得價金予以利用，惟因反訴被告拒絕繼續履約，使反訴原告無法享受如期取得價金予以利用之利益，並斟酌客觀經濟環境、投資報酬率、不動產市○○○○○○○○○地○位○○○○○○○○○○鄰地000地號之爭議等一切情況，認系爭買賣契約約定違約金應酌減為50萬元，較為適當。從而，反訴原告之請求於50萬元範圍內為有理由，逾此範圍部分為無理由。
(三)至反訴原告表示希望本院於判決理由中說明反訴原告得沒收反訴被告已給付之買賣價金及得從系爭履保帳戶內領取相關款項及孳息部分(見卷三第251頁)，審酌反訴原告未將此部分列為反訴之訴之聲明，且兩造亦未對此部分為充分攻防，爰就此部分不另於判決理由中說明，附此敘明。
四、綜上所述，反訴原告依系爭買賣契約第12條約定，請求反訴被告給付50萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即000年3月8日（見卷二第195頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件反訴部分所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就反訴原告勝訴部分應依職權宣告假執行，並依職權宣告反訴被告如預供擔保，得免為假執行。至反訴原告敗訴部分，因已無宣告假執行之餘地，其聲請應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
民事第二庭 法 官 施孟弦上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 17 日
書記官 周彥廷