臺灣花蓮地方法院民事判決112年度重訴字第2號原 告 聯爵廣告代銷有限公司法定代理人 鄧博聖訴訟代理人 湯文章律師
邵啟民律師鄧博修被 告 東澤建設股份有限公司法定代理人 張振榮訴訟代理人 簡燦賢律師
簡雯珺律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣15,341,765元，及自民國112年1月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之76，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣5,113,922元為被告預供擔保，得假執行；如被告以新臺幣15,341,765元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國110年3月11日簽立東澤建設莊敬段銷售承攬契約
書（下稱莊敬段契約），約定由原告銷售被告所有坐落花蓮縣○○市○○段000○0○地號土地上興建之預售屋，又於同年12月9日簽立東澤建設永安段銷售承攬契約書（下稱永安段契約）、東澤建設林森段銷售承攬契約書（下稱林森段契約），約定由原告銷售被告所有坐落花蓮市○○鄉○○段000○0○地號土地、花蓮縣○○市○○段000○0○地號土地上興建之房地及車位。
㈡莊敬段契約、永安段契約、林森段契約（下合稱系爭三份契
約）均約定服務費、廣告費分別以契約底價之3％計算，銷售金額超出底價部分（下稱超價款），原告可分得40％，請領時點依照各契約有所不同，莊敬段契約係100％銷售完畢尚有超價款時，於結案後2個月請款，由被告以現金方式全額給付，永安段契約及林森段契約係依客戶工程款繳交時點為請領時點，繳至1樓完成、3樓完成、5樓完成、7樓完成及全案交屋完成時，分別給付20％，目前工程進度均已至7樓，又林森段契約係被告要求原告結案，依照第11條可一次請領全額之超價款。
㈢莊敬段契約底價原為新臺幣（下同）194,840,000元，其中A3
戶別原底價為7,800,000元，經被告調整底價為7,040,000元，故最終底價為194,080,000元，售價為213,760,000元；永安段契約底價為110,350,000元，售價為121,500,000元；林森段契約由原告銷售部分，底價為171,400,000元，售價為200,720,000元。原告已受領莊敬段契約廣告費、服務費各5,822,400元、超價款3,132,800元，永安段契約廣告費、服務費各3,310,500元，林森段契約廣告費、服務費各5,134,200元，故原告得請求之超價款總額為20,139,200元。㈣莊敬段契約第17條、永安段契約第17條及林森段契約第17條
固均約定「被告保留原告承包總銷金額5％作為關係戶別購屋之用，此部分不計算服務費」，然被告未曾指定關係戶別，且僅排除服務費，並未排除超價款，原告就超價款之部分仍得請求。
㈤另系爭三份契約之性質屬於「包銷」，原告負責銷售建案之
企劃、媒體廣告設計、找尋廠商發布廣告等相關事項，廣告費用預算由原告編列，並有自由裁量之權限，兩造約定廣告費以底價3％計算並編列預算，如有剩餘則由兩造平均分配，莊敬段契約實際花費為4,761,523元，結餘1,060,877元，被告僅得扣除530,438元；永安段契約實際花費為2,254,414元，結餘1,056,086元，被告僅得扣除528,043元；林森段契約實際花費金額6,228,503元，已超過該契約約定之廣告費3％即5,134,200元，故被告不得主張扣除。
㈥爰依兩造約定之系爭三份契約，提起本件訴訟等語，並聲明
：⒈被告應給付原告20,139,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造固簽立系爭三份契約，但原告請求給付超價款之條件未
成就，莊敬段契約第9條約定「超出底價部分：...三、結案後（即全案100％銷售）尚有超價盈餘時於結案後二個月請款，100％以現金給付原告。」依據契約文義，超價款係指須有「超價盈餘時」，原告才有請求權，而莊敬段建案尚未完成，被告尚未從客戶獲取全額價金，被告獲得之總價款處於不確定狀態，無法得知是否有超價盈餘，故仍無法結算，被告之前給付3,132,800元係自願給付，並非表示條件已成就；永安段契約應以客戶繳款進度作為得請求之時點；林森段契約尚未結案完成，原告應將屬於被告之物品點交予被告，始完成結案程序，故此部分超價款條件尚未成就，且亦應以客戶繳款進度作為得請求之時點，系爭三份契約均應扣除關係戶別之款項，此部分未經原告銷售，原告自無法請求超價款，莊敬段契約應扣除391,600元、永安段契約應扣除223,000元、林森段契約應扣除591,600元。
㈡原告主張莊敬段契約底價為194,080,000元，應由原告舉證，
否則仍應以原底價194,840,000元計之，其餘底價及售價均同原告之主張。
㈢系爭三份契約均有關係戶別不予計算服務費之約定，係以「
承包總銷金額5％」計算，故原告應返還以底價5％計算之服務費3％，莊敬段契約為292,260元、永安段契約為165,525元、林森段契約為256,710元。
㈣系爭三份契約均約定廣告費預算為底價3％，經被告檢核後，
有諸多不實之處應予扣除（細項詳後述本院之判斷），莊敬段契約廣告費預算為5,845,200元，可核銷之金額為2,232,790元，結餘3,612,410元，原告應給付由被告取得的二分之一即1,806,205元；永安段契約廣告費預算為3,310,500元，可核銷之金額為1,406,055元，結餘1,904,445元，原告應給付由被告取得的二分之一即952,223元；林森段契約廣告費預算為5,134,200元，可核銷之金額為2,917,012元，結餘2,217,188元，原告應給付由被告取得的二分之一即1,108,594元。另原告尚未歸還廣告預算製作物，應照價賠償損失（莊敬段86,050元、永安段226,087元、林森段525,787元），亦應予以扣除等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第466至467頁，由本院酌修文字）㈠兩造簽系爭三份契約，由原告銷售被告興建之房地、車位，均約定服務費以底價3％計算，廣告費以底價3％計算。
㈡關於超價款之請款方式：
⒈莊敬段契約第9條第3項約定「結案後（即全案100％銷售）
尚有超價盈餘時於結案後二個月請款，100％以現金給付原告。」⒉永安段契約及林森段契約第9條第3項均約定「超價款請款
方式如下：⑴客戶工程款繳至一樓完成：請領總超價款中原告分得的40％其中之20％。⑵客戶工程款繳至三樓完成：
請領總超價款中原告分得的40％其中之20％。⑶客戶工程款繳至五樓完成：請領總超價款中原告分得的40％其中之20％。⑷客戶工程款繳至7樓完成：請領總超價款中原告分得的40％其中之20％。⑸全案交屋完成：請領總超價款中原告分得的40％其中之20％，以上均以當戶工程款繳款完畢為準。
」㈢林森段契約第11條約定「銷售服務請款方式：三、在承攬期
間到期全案尚未100％銷售完畢時，若甲方要求乙方結案，則乙方可一併請領甲方所保留之尾款及超價額立即結算（須依本約第九條所示扣除有關之費用後之餘額）。」㈣原告於111年8月9日將莊敬路房屋銷售完畢；於111年3月29日
將永安段房屋銷售完畢；於111年9月5日就林森段房屋已銷售22戶。
㈤被告已給付原告莊敬段之部分超價款3,132,800元。永安段、林森段之超價款被告尚未給付。
㈥莊敬段售價：213,760,000元，永安段底價：110,350,000元
、售價：121,500,000元，林森段底價：171,140,000元、售價：200,720,000元。
四、本院之判斷原告主張系爭三份契約均已結案，且售價高於底價，被告應依約定給付超價款等語，為被告所否認，本件爭點應為：㈠原告請求給付超價款之條件是否已成就？㈡原告得請求之超價款金額為多少？㈢被告抗辯應扣除不實的廣告費用，是否有理由？如有理由，應扣除之金額？㈣被告抗辯應扣除關係戶別之部分，有無理由？㈠原告請求超價款之條件已成就
⒈莊敬段契約第9條第3項約定「結案後（即全案100％銷售）
尚有超價盈餘時於結案後二個月請款，100％以現金給付原告。」且莊敬段房屋已銷售完畢等情，為兩造不爭執事項。另依照莊敬段契約第9條第2項「超價計算方式，以售出總金額減售出總底價（若低於底價經被告同意售出之戶別依實際售出價格為底價之認定）計算」，兩造不爭執莊敬段售價總額為213,760,000元，而原告主張之底價為194,080,000元，被告主張之底價為194,840,000元，則不論依何方主張之底價，售價均已超過底價，堪信莊敬段契約已結案，並有超價盈餘，原告自得於結案後2個月請求被告給付100％之超價款。被告雖抗辯應以被告收受所有買主之購屋款後，仍有盈餘始為超價盈餘云云，惟莊敬段契約隻字未提此種約定，縱使兩造後續簽訂之永安段契約及林森段契約另行約定超價款給付之時點，仍無法推論兩造在議定莊敬段契約時亦有適用，如兩造後續簽訂永安段契約及林森段契約時，認為此二份契約超價款請求之時點始為正確，則應另行重新議定莊敬段契約超價款給付方式，無法僅由被告事後單方面之抗辯，認為原告請求莊敬段契約全額超價款之條件未成就。
⒉永安段契約第9條第3項均約定「超價款請款方式如下：⑴客
戶工程款繳至一樓完成：請領總超價款中原告分得的40％其中之20％。⑵客戶工程款繳至三樓完成：請領總超價款中原告分得的40％其中之20％。⑶客戶工程款繳至五樓完成：
請領總超價款中原告分得的40％其中之20％。⑷客戶工程款繳至7樓完成：請領總超價款中原告分得的40％其中之20％。⑸全案交屋完成：請領總超價款中原告分得的40％其中之20％，以上均以當戶工程款繳款完畢為準。」且永安段房屋已銷售完畢，底價為110,350,000元、售價為121,500,000元，係兩造不爭執事項。另依照永安段契約第9條第2項，超價款計算方式與莊敬段契約相同，堪信永安段契約售價高於底價，原告自得請求超價款，又兩造均於本院言詞辯論期日同意永安段工程進度至7樓（本院卷二第350頁），是依上述約定，永安段契約超價款條件已成就，原告得請求至7樓完成之進度，即超價款總額之80％。
⒊林森段契約就超價款請款方式之約定與永安段契約相同，
由原告銷售之房屋，總底價為171,140,000元、總售價為200,720,000元，係兩造不爭執事項。另依照林森段契約第9條第2項，超價款計算方式與莊敬段、永安段契約相同，堪信林森段契約售價高於底價，原告自得請求超價款。又依照林森段契約第11條第3項「在承攬期間到期全案尚未100％銷售完畢時，若被告要求原告結案，則原告可一併請領被告所保留之尾款及超價立即結算（須依本約第9條所式扣除有關之費用後之餘額）」，原告於111年9月5日就林森段房屋已銷售22戶，餘5戶、5車位尚未銷售，經原告員工與被告員工確認原告自111年9月5日起不得再販售林森段房屋，是林森段房屋雖未全部經由原告銷售，然經被告方人員明確告知不得再販售，堪信林森段契約已結案，自應結算超價款金額。另依上揭約定，超價款應係立即結算而非隨時得請求，其請求方式仍應回歸第9條第3項之約定，又兩造均於本院言詞辯論期日同意林森段工程進度至7樓（本院卷二第350頁），是依上述約定，林森段契約超價款條件已成就，原告得請求至7樓完成之進度，即超價款總額之80％。
㈡原告得請求超價款之金額
⒈莊敬段契約之售價為213,760,000元，而原告主張之底價為
194,080,000元，被告主張之底價為194,840,000元，兩造之差額為760,000元。原告主張底價為194,080,000元係被告將地主戶售價自7,800,000元調低至7,040,000元，差額760,000元等語，如莊敬段契約底價未經調整，仍係本院卷一第59頁底價表所示之194,840,000元，原告應會以該金額向被告請求廣告費及服務費各3％即5,845,200元，斷無可能減少得請求之數額並蒙受損失，堪信原告主張莊敬段契約底價經兩造議定調整為194,080,000元為真實，故原告得請求超價款其中40％即7,872,000元【計算式：(213,760,000－194,080,000)×40％＝7,872,000】，扣除原告主張其已請領之3,132,800元，仍得請求4,739,200元。
⒉永安段契約底價為110,350,000元、售價為121,500,000元
，原告應得之超價款其中40％為4,460,000元【計算式：(121,500,000－110,350,000)×40％＝4,460,000】，又原告於本院言詞辯論終結時得請求之金額僅超價款總額之80％，業經本院認定如前，故原告得請求之超價款為3,568,000元。
⒊林森段契約經原告銷售之底價為171,140,000元、售價為20
0,720,000元，原告應得之超價款其中40％為11,832,000元【計算式：(200,720,000－171,140,000)×40％＝11,832,000】，又原告於本院言詞辯論終結時得請求之金額僅超價款總額之80％，業經本院認定如前，故原告得請求之超價款為9,465,600元。
⒋綜上，原告得請求之超價款總額為17,772,800元。
㈢被告主張廣告費用結餘款應抵銷，為有理由
⒈系爭三份契約第7條均約定「本案由原告支出之廣告預算為
銷售總底價之3％；廣告編列如有不實經被告查證後於結案時由銷售服務費中扣除不實之金額，原告於本案銷售完成，廣告預算結餘款如未用罄，則剩餘部分兩造各分得二分之一」；第10條（銷售服務費）均約定「一、合作銷售期間所出售房地以底價表所定金額計算：服務費以3％＋廣告費3％計。二、若售出之成交價低於底價時，則服務費改以成交價為基礎，並依上述比例請款。」其中永安段契約第10條第1項另約定「本案經兩造同意，接待中心將沿用『夢想HOME（即莊敬段）』建案之接待中心：花蓮市○○路000號。」則莊敬段底價為194,080,000元，廣告費及服務費各3％即分別為5,822,400元；永安段底價為110,350,000元，廣告費及服務費各3％即分別為3,310,500元；林森段底價為171,140,000元，廣告費及服務費各3％即分別為5,134,200元，原告並主張均已受領。
⒉由上述契約之條款，兩造固約定廣告費為底價之3％，然第7
條卻約定此為「廣告預算」，且被告有審查支出之權限，未用罄須由兩造分得各半，顯見廣告費並非如原告主張擁有完整的自由處分權限，由原告編定預算後，仍須與被告審議後方得執行，如全係由原告處分，應無須編製預算表（項目甚至及於細項），亦無庸經被告審核核銷，更無可能有何剩餘款項由兩造平分之情況，是原告行銷莊敬段、永安段及林森段房屋時，原則上須依照系爭三份契約約定之預算表支出，如有項目或金額等須調整之處，應由兩造議定後重新擬定預算表（如追加或變更預算），尚不得由原告逕行支出後逕向被告請求核銷款項，否則即有無限上綱之嫌，違背編列預算表之目的，預算表說明欄固有「上述媒體項目可視實際執行情況調整」之文字，惟此並非授權原告得於未經被告同意前恣意調整，故未列入或高於預算表範圍內之支出，原告均無法請求，至兩造就預算表範圍內爭執之處，由本院認定得列計之部分如本判決附表一至三。
⒊原告主張已支出之廣告費用與其提出之民事言詞辯論（二）狀附表1至3總額完全不符，自難信其主張之金額為真。
本判決附表一至三已詳列本院認定得列計之廣告費，莊敬段契約為3,548,185元、永安段契約為1,429,270元、林森段契約為4,427,576元，剩餘之廣告費用分別為2,274,215元（計算式：5,822,400－3,548,185＝2,274,215）、1,881,230元（計算式：3,310,500－1,429,270＝1,881,230）、706,624元（計算式：5,134,200－4,427,576＝706,624），又既有剩餘依照系爭三份契約第7條後段，兩造得平均分配之，原告既已受領全額廣告費，應退還此部分差額予被告，故原告仍須給付莊敬段差額1,137,108元（計算式：2,274,215÷2＝1,137,108，元以下四捨五入）、永安段差額940,615元（計算式：1,881,230÷2＝940,615，元以下四捨五入）、林森段差額353,312元（計算式：706,624÷2＝353,312），被告主張抵銷原告應給付之廣告費差額2,431,035元，為有理由。
㈣被告抗辯原告未歸還廣告物等應予抵銷，為無理由
⒈被告抗辯原告未歸還莊敬段之電腦設備86,050元，林森段
之電腦設備、POP製作物等分別為28,035元、352,752元，永安段接待中心挪為他用未經點交給被告，應賠償607,500元，林森段損壞接待中心設置的淨水設備145,000元，應自原告得請求之超價款內抵銷等語，為原告所否認，此為有利被告之事實，應由被告受有損害且對於原告有請求權之情，負舉證責任。
⒉系爭三份契約第16條第2項「原告於本案之製作物，其所有
權係屬被告所有（接待中心除外），未經被告同意嚴禁延用被告提供之資料挪為他案使用，一經查證屬實，原告須負賠償之責任（罰款總銷金額之千分之五）...」、第14項「兩造如終止契約或銷售結案，模型、精神堡壘、海報、DM、大圖輸出、廣告看板等等（接待中心－貨櫃須經被告同意前用被告其他建案），如由本案廣告預算所執行的費用物品皆屬被告所有」均相同，被告抗辯原告於系爭三份契約結案後均未歸還廣告物，應予以抵銷等語，然上開約定並未見任何歸還廣告費所生物品的請求權基礎，被告是否得以上開約定請求原告返還廣告費支出之物品或賠償相應之費用，尚屬有疑，再被告請求返還原告於莊敬段、林森段所購置用於銷售房屋之電腦設備等，電腦設備之性質與上述約定「模型、精神堡壘、海報、DM、大圖輸出、廣告看板等等」之物顯不相同，則電腦設備等物於兩造結案後之所有權歸屬是否屬於被告，未見被告提出更多舉證，難認被告此部分抗辯應抵銷原告得請求之超價款為有理由。
⒊被告抗辯永安段接待中心內之製作物經原告擅自轉讓給第
三人作為競選辦公室使用，應依永安段契約第16條第2項賠償罰款607,500元云云，惟「競選辦公室」顯然與房屋銷售中心之性質不同，並非上開約定之「他案」，又依照被告自行提出之相關證據，堪信該競選辦公室係於111年8月15日成立使用，而永安段已於111年3月29日銷售完畢，則原告將已銷售完成並無使用目的的接待中心供作第三人競選辦公室使用，難認與上開約定有違，被告尚不得請求原告賠償罰款，其主張抵銷亦屬無據。
⒋被告抗辯林森段接待中心擺放之淨水器樣品損壞，原告應
賠償145,000元云云，惟被告就此僅提出照片1紙（本院卷一第407頁），難認有何損壞之事實，其主張抵銷顯屬無據。㈤關係戶別之相關費用不應扣除
⒈系爭三份契約第17條均約定「本約簽立後，被告保留原告
承包總金額5％作為供員工、廠商等關係戶別購屋之用（關係戶認定由被告認定之），此部分不計算服務費，但列入服務佣金之銷售金額計算。（銷售小姐帶看獎金千分之四由被告支付）。」上開關係戶別不計算服務費約定之目的，兩造均主張係因無須仰賴原告提供之銷售服務，被告亦可順利銷售關係戶別（本院卷一第201頁、第261頁），堪信被告可指定關係戶別並保留服務費之5％金額，惟關係戶別既不須經由原告提供銷售服務，則被告應於原告銷售前提出具體之戶別，始為合理，但系爭三份契約檢附之附件，並未包含被告指定關係戶別之文件，被告迄今亦無法舉證曾經告知原告關係戶別，難認被告於系爭三份契約期間曾經有認定關係戶別之事實，其抗辯應抵銷關係戶別保留之服務費，尚屬無據。
⒉被告另抗辯其已提供優惠價格給關係戶別，自無激勵原告
銷售並提供超價款之必要云云，惟其無法證明曾經於原告銷售房屋前認定關係戶別之事實，堪信原告銷售房屋係因其自行提供之銷售服務，則成功銷售後依照系爭三份契約約定請求超價款，即屬有據，被告抗辯難認有理由。
㈥綜上，原告得請求被告給付超價款17,772,800元，扣除應給
付給被告之廣告費差額2,431,035元，尚得請求15,341,765元。
㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，為民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別明定。本件原告對被告之損害賠償請求權屬未定給付期限之金錢債權，故其就上述請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即112年1月10日（本院卷第113頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有理。
五、綜上，原告依系爭三份契約請求超價款，請求被告給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免於假執行，經核於法並無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項之規定，分別酌定相當之擔保金准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦無依據，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
民事第二庭 法 官 邱韻如上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
書記官 陳禹瑄