臺灣花蓮地方法院民事判決112年度重訴字第34號原 告 姚美子訴訟代理人 林彥霖被 告 天筑山金龍寺法定代理人 陳淑惠被 告 劉純情前列天筑山金龍寺、劉純情共同訴訟代理人 王政琬律師上列當事人間確認通行權不存在事件，本院於民國113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告為系爭花蓮縣○○鄉○○段000○00000地號土地之所有權人，系爭土地原所有權人林鴻翼於民國75年間死亡，當時繼承人尚未辦理繼承登記，81年間辦妥土地繼承登記後，登記為原告配偶林印石所有，林印石又於86年間透過配偶間贈與移轉予原告，原告因而取得所有權，原告自受贈系爭土地迄今，被告天筑山金龍寺均未向原告及林印石徵詢並請求同意通行使用系爭土地，被告不具備通行使用系爭土地之法律權源，無通行系爭土地之通行權存在。被告天筑山金龍寺目前除通行系爭土地即花蓮縣吉安鄉建國路一段117巷道路外，尚有自信街可供通行，被告天筑山金龍寺坐落之慈惠段542地號並非袋地，亦無通行建國路一段117巷之必要。
(二)原告因隔壁土地鑑界糾紛中偶然得知系爭土地同段541地號土地上建物所有權人即被告劉純情亦有通行使用系爭土地，系爭土地在77年時，林印石當時雖未辦畢系爭土地繼承登記，然自77年迄今，原告及林印石均未獲慈惠段541地號土地上建物之起造人、所有權人劉純情徵詢通行系爭土地。
(三)系爭建國路117巷私設巷路係因原告家族早期因農耕需要所留設形成，本區已完成都市計畫變更，市地重劃後可取消多年來禁建之規定，原告不爭執林鴻翼同意被告天筑山金龍寺與林鴻翼家族共同通行系爭土地，及於73年左右施作鋼筋水泥造牌樓(本院卷一第251頁照片1)，目前鋼鐵製牌樓係未經原告同意而設置；原告亦不爭執被告劉純情所有慈惠段541地號上建物(門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○路○段000巷00號)曾於77年間獲花蓮縣政府核發建築執照並取得使用執照。
(四)依花蓮縣政府113年6月12日府建字第1130099805號函(本院卷一第443頁)，系爭建國路一段117巷於77年曾指定為現有巷道之依據係依慈惠段541地號土地上之78A1058號建築執照原卷內容所附之建築線指示顯示，由縣府認定為現有巷道，原卷內並無公告該巷道為現有巷道之相關文件，系爭土地係原告家族所設之私設巷路，77年間花蓮縣政府未踐行法定程序認定建國路一段117巷為供公眾通行、具有公用地役關係之巷路，且自辦市地重劃及已完成之細部都市計畫變更作業，已考量現況及公眾利益，原則將系爭土地變更為第一-4住宅區，原告所有之系爭土地更無為供公眾通行、具有公用地役關係巷路之必要及義務，被告劉純情亦應依原起造人之陳情書(本院卷一第453頁)中切結之內容負責。系爭土地因有上開爭議，致原告無法順利利用系爭土地，原告於本件訴訟有確認利益。
(五)本件原告係依民法第767條規定對被告提起訴訟，依大法官解釋第758號，民法第767條規定返還土地等排除侵害事件係屬私權爭執，並未涉及既成道路公用地役關係等公法爭議，應由普通法院審理，主張本件訴訟本院有管轄權，爰依民法第765條、第767條之法律關係提起本件訴訟。並聲明：(一)確認被告天筑山金龍寺、劉純情對原告所有之花蓮縣○○鄉○○段000○00000地號土地之通行權不存在。(二)請求禁止被告天筑山金龍寺、劉純情通行原告所有之花蓮縣○○鄉○○段000○00000地號土地。(三)被告天筑山金龍寺應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段000地號土地之鐵造牌樓一座移除。
二、被告答辯均以：建國路一段117巷與121巷形成之初係林鴻翼在65年出售慈惠段535、536、537、538-1、539地號土地，依當時法規，地主須讓出兩側部分土地作消防通道及公眾通行之鄉道，又經20餘年才有政府指定為現有巷道，依花蓮縣政府112年5月17日府建計字第1120087193號函建國路一段117巷於77年已指定為現有巷道，原告主張係無理由，又本案原告如就現有巷道有所爭議，應向花蓮縣政府提起行政訴訟，原告向被告起訴係告錯對象及訴訟標的，並均聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷如下：
(一)系爭花蓮縣○○鄉○○段000○00000地號土地為原告所有，有土地登記謄本在卷可查（卷一第23、25頁），為兩造所不爭。
系爭土地現編定為「建國路一段117巷」並舖設柏油路面於其上及繪有巷口停止線與道路旁禁停紅線，與建國路一段交會之巷口被告天筑山金龍寺設有其寺名之鐵製牌樓一座，有本院勘驗筆錄、照片（卷一第339頁、342頁）及花蓮地政事務所土地複丈成果圖（卷一第433頁）等在卷可明，亦為兩造所不爭。
(二)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項及第2項定有明文。原告起訴聲明第1項請求法院「確認被告就系爭土地之通行權不存在」，依其主張內容，不過為聲明第2項「請求禁止被告通行原告所有系爭土地」之原因事實，亦即其上開「確認之訴」的目的係在成為請求禁止被告通行之「不作為給付訴訟」之前提基礎事實，俾其得合法行使所有物侵害制止請求權而已。第2項聲明對於第1項聲明而言，應屬前揭第247條第2項規定所稱「能提起他訴訟」而可直接達到訴訟目的。易言之，基於既判力之相對性原理，原告本件訴之聲明第1項所能獲得最大訴訟利益，無非實現其第2項聲明之「排除被告繼續通行系爭土地」的結果而已，其既可以第2項聲明實現此目的，則依上揭規定，其提起消極確認之訴因可以提起不作為給付訴訟來代替，故無單獨提起確認之訴之利益。然原告既同時提起聲明第2項之「他訴訟」，已非單獨提起，則僅發生第1項及第2項聲明應同勝敗之關係，仍應准其為提起第2項聲明之給付訴訟，而同時請求確認第1項聲明之基礎事實。進而，倘其第2項聲明無理由時，第1項聲明即喪失確認利益，也就是於訴訟法理上，若不能禁止被告通行系爭土地，則應無確認被告就系爭土地有無通行權之必要。故本件審理之順序，應以原告第2項聲明有無理由為首先應判斷之事項。
(三)民法第765條規定；「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，此規定揭示所有權具有使用、收益及處分之權能，可自由行使且具有排他性效力。正是本於這種「排他、支配」的特性，所有權才具有同法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，所賦予對世性之物上請求權，以實現上述自由使用、收益、處分其所有物權能之目的。惟所有權非無限制之權利，其限制有因公法上法令之限制（諸如土地法、都市計畫法、水土保持法等）或公法行為之限制（諸如行政處分之附款、行政契約等）、公法上事實之限制（諸如既成道路），亦有因私法上之限制（諸如民法），而使其雖具有所有人之名義，但喪失其對所有物之實際管領、占有、或上揭使用、收益、處分等權能。關於私法上之限制，則除包括以法律行為成立物權法上限制物權（諸如地上權、典權、地役權等）或成立債權法上契約（諸如租賃、借貸、信託等）外，尚包括法定事實上之限制（諸如相鄰地關係之通行權、越界建築等）、程序法上之限制（諸如法院扣押命令、假處分等）及法理上之行使限制（諸如權利濫用禁止、誠實信用原則等）。承上說明，所有權受到限制者，所有人雖名義上為物之所有者，但實質上其對物之權利則因受到上述各種法規範之限制而喪失其內涵之權能，成為「權能欠缺之所有權人」。物之所有權之取得，有分「原始取得」與「繼受取得」之情形。繼受取得之所有權，其讓與人倘係屬「權能欠缺之所有權人」者，則受讓人依繼受之法理，其所受讓取得之所有權，一般亦應承受「權能欠缺」。所有人關於所有物之排他占有及支配、管理、使用等權能倘如受限制而欠缺，致不能自由行使者，則此等「權能欠缺之所有權人」關於民法第767條第1項之物上請求權即亦受到限制，而不得行使。
(四)經查，原告主張建國路一段117巷於民國58年金龍寺建立前已因林鴻翼家族耕作自用形成，金龍寺興建後係經林鴻翼同意借用而通行，故系爭土地係基於使用借貸關係而同意被告天筑山金龍寺通行等語，並提出林務局農林航空測量所民國63年1月17日空照圖為證（卷一第405頁）。然據花蓮縣政府112年5月17日府建計字第1120087193號函表示：「旨揭等2筆土地（即系爭土地）與同段542地號土地皆座落於本縣吉安鄉建國路一段117巷範圍，該巷道目前仍供通行中且有相關建築基地鄰該巷道並領有合法建築執照，經查合法建築執照原卷內建築線指（示）定書圖資料，該巷道於77年已指定為現有巷道。」等語，與原告提出之74至78年間航照圖（卷一第147至151頁）內已可見系爭土地係供通行使用狀態相符，且與本院112年11月24日上午至現場實地勘驗時，巷道內停有車輛，當時並有其他本件當事人以外車輛進出之情形，應認上開函文所述「該巷道目前仍供通行中」確屬真實。原告主張系爭土地係因借貸關係供特定之金龍寺使用云云，乃被告所否認，不能僅憑空口，自應負舉證責任。復據花蓮縣政府113年6月12日府建計字第1130099805號函表示：「建國路117巷於77年曾指定為現有巷道之依據，係該巷旁慈惠段541地號土地上之78A1058號建築執照原卷內容所附之建築線指示顯示，由本府認定為現有巷道並指定建築線在案，惟原卷內無公告該巷為現有巷道之相關文件」等語，即說明系爭土地自民國77年以前即以「現有巷道」形式而存在。又據花蓮縣建築管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括：一、供公眾通行並具有公用地役關係之巷道。
二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱之巷道由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，上開花蓮縣政府函內表示：「建國路一段117巷係屬供公眾通行並具有公用地役關係之巷道，故依前開規定指定為現有巷道。」等語，鑑於上揭自治條例乃90年12月14日始公布日施行，故應非其所述於77年間認定為現有巷道時之法規依據。惟無論上述認定現有巷道或指定建築線之行政行為是否合法，依花蓮縣政府上開函文意旨，仍繼續認定系爭土地係屬現有巷道，且指定建築線為合法，並無意廢止其上開認定，是以系爭土地即被公法上有權機關認定為具有供公眾通行並具有公用地役關係之性質。苟未經公法爭訟程序救濟而除去上開「形式上之公法狀態」（即經縣政府認定為現有巷道及指定建築線），民事法院無權自行做出相異之認定，亦即應尊重公權力下公法秩序所形成之現狀，而應認定原告所有系爭土地，因已成為具有供公眾通行並具有公用地役關係性質之現有巷道，而喪失其占有、管理、使用等排他支配權能。原告所有權之權能欠缺既係因公法關係所形成，於提起公法爭訟排除其權能欠缺之狀態前，民事法院應認定其就系爭土地不具有對任何人（包括被告在內）行使民法第767條第1項請求權之法律上地位。
(五)原告另主張都市計畫現已變更或爭執花蓮縣政府自始沒有合法的行政行為存在足以認定系爭土地為現有巷道等語，均涉及公法上法律關係事項，非得由民事法院越俎代庖予以認定者。若原告欲達回復其私有權利不受公法限制之目的，非無另謀救濟之途徑，亦即仍應循適當之公法上爭訟程序來解決，例如直接就系爭土地申請建築執照，而回復其所有物之使用、處分權能狀態，若遭行政處分以系爭土地為現有巷道駁回時，則再於訴願或課予義務之行政訴訟中提出上述主張據理力爭，始符憲法保障人民財產權、訴訟權及正當法律程序原理本旨。
(六)綜上所述，系爭土地既經地方行政機關認定為現有巷道，並持續以具公法性質之事實行為加以管理支配中（編定巷道、舖設路面、繪製交通標線及可進行諸如取締酒駕之處罰交通違規等行政管制行為），使私有土地公用化，成為公用之私有物，而客觀上形成限制或剝奪所有權人私權上權能行使的狀態，於原告依公法爭訟救濟程序除去上述實質存在之公法秩序狀態前，依民事法院之觀點，其就系爭土地仍屬「權能欠缺之所有權人」。從而，原告依民法第767條第1項規定，聲明請求禁止被告通行原告所有之系爭土地、命被告天筑山金龍寺應將系爭慈惠段538地號土地之鐵造牌樓一座移除，因其就系爭土地已欠缺獨占、排他之管理、處分地位，乃無理由，不應准許，應予駁回；進而，其請求確認被告就系爭土地之通行權不存在，亦無實益，且無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
民事庭法 官 沈培錚以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
書記官 丁瑞玲