臺灣花蓮地方法院民事判決113年度簡上字第43號上 訴 人 游翊楷訴訟代理人 游信興
王淑媛被 上訴人 彭仁酉訴訟代理人 劉彥廷律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國113年5月29日本院花蓮簡易庭112年度花簡字第34號第一審判決提起上訴，本院於115年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原審就原審判決附圖之「A部分」為審理並作成判決，原審應無漏未判決之情形：
本件上訴人(即原審原告)於原審起訴主張：伊所有坐落花蓮縣○○鄉○○段000000地號土地(下稱上訴人土地)及其上門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街00號（下稱上訴人房屋)，與被上訴人所有同段332-54號土地及其上門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街00號(下稱系爭房屋)相鄰。上訴人於原審起訴狀訴之聲明載：「⒈被告應將坐落於上訴人土地及附屬建物範圍內加蓋違章建築物拆除，並將占用之土地及附屬建物恢復返還原告。並給付占用期間不當得利價金暨法定利率5%利息至清償日止；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行」（原審卷第13-14頁），嗣上訴人於112年4月6日原審行言詞辯論程序時，將聲明變更為：「⒈被告應將坐落於上訴人土地及附屬建物範圍內加蓋違章建築物（約2平方公尺）拆除，並將占用之土地及附屬建物恢復返還原告；⒉被告並給付占用期間不當得利價金(即按月給付新臺幣【下同】1萬2,000元，詳原審卷第15頁)暨法定利率5%利息至清償日止；原告願供擔保，請准宣告假執行」(原審卷第129頁，下稱原審變更後之聲明），又上訴人於同日（即112年4月6日）原審行言詞辯論程序時亦陳明：「我有去實際測量，測得是2平方公尺，詳如原審卷第39頁測量成果圖」等語（原審卷第130頁）。經查，對照原審卷第39頁之花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第116900號土地複丈成果圖(詳附件一)中所示紅線位置(紅色斜線區塊面積約2.0平方公尺)，即為原審判決附圖「A部分」所示位置（詳附件二，即花蓮縣花蓮地政事務所112年花測字第261900號土地複丈成果圖，原審卷第281頁，經測量後「A部分」面積為1.98平方公尺），又上訴人嗣後於原審均未再變更其訴之聲明，有原審歷次開庭筆錄可佐(原審卷第305、401頁)，而本件原審判決業已就原審判決附圖之「A部分」為審理並作成判決，應認原審並無漏未判決之情事，先予敘明。
二、第二審上訴人追加部分：㈠按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查，上訴人於二審上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落上訴人土地上如原審附圖A部分及「如原審附圖B、C、D部分」拆除，並將前開部分土地返還上訴人。⒊被上訴人應給付上訴人12,000元至使用終止日止按年利率百分之五計算之利息(二審卷第315、34
3、384頁)。經核其追加請求（即前開「原審附圖B、C、D部分」）與原起訴請求之基礎事實同一，依前開說明，應予准許。
㈡至上訴人追加依侵權行為損害賠償法律關係請求10萬元及法
定利息部分，核此部分追加請求與前開法條不符，此部分追加請求，不應准許。
貳、實體方面
一、㈠上訴人（即原審原告）起訴主張：原告所有之上訴人土地及其上之上訴人房屋，與被告所有之系爭房屋相鄰。被告所有之系爭房屋占用上訴人土地如原審判決附圖A部分(面積1.98平方公尺)，致原告就上訴人土地之所有權受侵害。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定提起本件訴訟等語。並聲明：如前開「原審變更後之聲明」所示。㈡被上訴人（即原審被告）則以：被告對於系爭房屋4樓鐵皮屋頂越界占用上訴人土地上空如原審判決附圖A部分所示面積1.98平方公尺，沒有意見，但被告當時請訴外人陳羅銀山施作系爭房屋4樓鐵皮屋頂時，原告向陳羅銀山表示上訴人房屋增建的屋頂會漏水，希望陳羅銀山於施作系爭房屋4樓鐵皮屋頂時可以一併解決上訴人房屋增建部分屋頂漏水問題，陳羅銀山與原告討論的結果就是系爭房屋4樓鐵皮屋頂多1片Ｌ型的下水蓋，因此才有4樓鐵皮屋頂越界占用上訴人土地上空1.98平方公尺的問題，故認為原告已同意被告使用此部分的土地，被告並非無權占用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；被告願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢原審判決駁回原告之訴及假執行之聲請，原告不服提起上訴。兩造二審聲明、陳述、理由如附表所示。
二、本院之判斷：依民事訴訟法第454條、第436條之1第3項規定引用第一審判決所載之理由，並補充：
㈠系爭房屋如原審判決附圖「A部分」（即系爭房屋4樓鐵皮屋頂），被上訴人並非無權占用：
⒈本件上訴人雖主張被上訴人無權占用上訴人土地如原審判決
附圖A部分所示面積1.98平方公尺。惟查，臺灣花蓮地方檢察署檢察官前以110年度偵字第5055號、111年度偵字第4001號竊佔等案件為偵查時，業已指揮檢察事務官對證人陳羅銀山進行詢問，證人陳羅銀山證稱：「伊在施作67號房屋(即系爭房屋)4樓增建時，還沒蓋好時，告訴人(即上訴人訴代)有看到伊在施作，並表示65號(即上訴人房屋)增建的屋頂會漏水，想要跟伊協商解決漏水問題，討論結果就是67號房屋增建多一片Ｌ型的下水蓋(俗稱「水切」)，就是照片15中水平的鐵片(花蓮地檢署110年度核交字第2779號卷第73頁，同原審卷第355頁，下稱系爭照片)，伊不知道告訴人(即上訴人訴代)清不清楚水切必須鎖在65號屋頂上方，一般如欲解決2屋之間鐵皮屋頂漏水的問題，可以在自己牆面上做一個下水槽解決自己排水問題，但是沒有辦法解決2屋之間有縫隙的問題，伊認為目前的作法對雙方都比較好，一次性解決2屋漏水的問題，到伊完工1、2個月之後，被上訴人才告知伊告訴人(即上訴人訴代)不滿意水切的問題」等語。核與證人陳羅銀山於原審證稱：「(被上訴人訴代：【請提示原審卷第355頁系爭照片】圖上這個照片是否就是你施作的防水L型下水蓋？)是的，就是標記「水切」的部分。」、「(被上訴人訴代：【請提示原審判決附圖】剛剛的水切L型下水蓋，是在附圖圖面的哪個地方？)原審判決附圖A部分。」、「(被上訴人訴代：為何施作水切？是被上訴人主動要求還是其他原因？)因為這個區塊我們之前施工時有跟隔壁屋主協商過，他的模樣已經忘記了，經過他同意我才去施作的。因為當初增建時，隔壁有漏水的狀況，當時協商後就想說一併做水切，就不會有漏水的狀況，是因為這樣才做水切。」、「(被上訴人訴代：是誰跟你說有漏水的情況？)是隔壁屋主告訴我他家有漏水的情況，所以我就跟隔壁屋主協商做水切，後來我跟被上訴人討論漏水的區塊，就說一次做水切就沒有這個問題。」、「(被上訴人訴代：被上訴人有沒有同意？)被上訴人當時同意做水切，因為有關係到彼此漏水的問題，錢是被上訴人支付的。」、「(被上訴人訴代：假設鄰居沒有來講他們家有漏水情況，被上訴人有需要特別去做這個水切嗎？)不需要。原來也沒有這個工項。」、「(被上訴人訴代：整個工程施作期間大約多久？)三個月左右。」、「(被上訴人訴代：鄰居屋主跟你表示他家有漏水，大約是何時的事情？)施工後兩個月。」、「(被上訴人訴代：從鄰居屋主跟你說他家有漏水同意做水切，到完工為止，鄰居屋主有對於你做水切事情表示抗議或是反對的意思？)當時並沒有。」、「(被上訴人訴代：在施工期間鄰居屋主有沒有住在他們家？)偶爾會看到。」等語相符(原審卷第402至404頁)。是被上訴人所辯系爭房屋4樓施作鐵皮屋頂相關工程時，曾與上訴人訴代事前協商並得其同意施作等情，堪可採信。
⒉復參酌證人陳羅銀山在系爭房屋屋頂施作「水切」之工法，
係在兩造房屋間增建一片「Ｌ型」下水蓋(即垂直面包覆在被告房屋4樓鐵皮牆內，水平面則在原告房屋3樓屋頂上方，見系爭照片所示)，倘未經上訴人訴代與證人陳羅銀山商議，並經證人陳羅銀山轉知被上訴人施作，衡諸常理，被上訴人當不至於額外支出費用施作該「水切」，否則豈非徒增額外支出「水切」施工費用，反因該「水切」越界而無益於兩造相鄰關係之合睦。是兩造就上訴人有無同意施作上揭「水切」工項固各執一詞，然在客觀上該「水切」工項既有利上訴人屋頂之防水，且被上訴人對此工項復需額外支出工程費用等情以觀，衡諸常理，認證人陳羅銀山上揭證述情節較符合一般人在相鄰關係中之利弊考量，故證人陳羅銀山上開證詞，應可採信。
⒊又上訴人訴代固以證人陳羅銀山前開證詞應屬偽證，而另行
告發證人陳羅銀山涉犯偽證罪云云。然查，該偽證案件經臺灣花蓮地方檢察署檢察官調查後，檢察官業以114年度偵字第10號不起訴處分書對證人陳羅銀山為不起訴處分，並認查無證據可證證人陳羅銀山前開證詞係屬虛偽，有前開不起訴處分書可佐（二審卷第319-325頁），準此，被上訴人所辯系爭房屋4樓鐵皮屋頂占用上訴人土地上空如原審判決附圖A部分所示面積1.98平方公尺，係經上訴人同意，自屬可採。
本件實難僅因上訴人嗣後與被上訴人就相鄰關係互生嫌隙，而否認同意施作，遂認被上訴人係屬無權占用甚明。
㈡系爭房屋如原審判決附圖「B、C、D部分」（即系爭房屋一樓增建、二樓增建、三樓屋簷），並未占用上訴人土地：
⒈原審判決附圖B、C部分，經地政機關測量後，出具原審判決
附圖即花蓮縣花蓮地政事務所112年花測字第261900號土地複丈成果圖（詳附件二，同原審卷第281頁），自原審判決附圖可見原審判決附圖B、C部分並未占用上訴人土地。又原審判決附圖D部分，經原審函詢地政機關後，業經花蓮地政事務所函復原審判決附圖D部分亦未占用上訴人土地，此有該部分放大之土地複丈成果圖可證(詳附件五，原審卷第363、365頁)。綜上，原審判決附圖B、C、D部分並無越界占用上訴人土地之事實，應屬明確。
⒉上訴人雖引附件三（即花蓮縣花蓮地政事務所109年花測字字313400號土地複丈成果圖，詳二審卷第247頁）、附件四（即花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第054700號土地複丈成果圖，二審卷第249頁）認原審判決附圖B、C部分有占用上訴人土地，惟觀諸附件三之鑑界資料，顯不足以證明原審判決附圖B、C部分有占用上訴人土地，又附件四資料係於111年3月15日測量，且上訴人亦自陳：「因當時測量員表示大約有占用到上訴人土地、上訴人無法具體表示此部分占用之具體面積」（詳二審卷第316頁），而花蓮地政事務所嗣於112年11月17日再行測量後（即附件二之原審判決附圖，花蓮縣花蓮地政事務所112年花測字第261900號土地複丈成果圖，原審卷第281頁），花蓮地政事最新測量結果顯示原審判決附圖B、C部分均未占用上訴人土地，是上訴人前開陳述，難認可採。至上訴人另稱原審判決附圖D部分是上訴人的等語，然此無礙原審判決附圖D部分並無越界之事實。
⒊綜上，系爭房屋如原審判決附圖「B、C、D部分」，並未占用上訴人土地。
㈢上訴人請求被上訴人於拆除系爭房屋4樓鐵皮屋頂並返還占用部分之土地前，按月給付12,000元，為無理由：
被上訴人就如原審判決附圖A部分，既非無合法占用權源，則上訴人依民法第179條請求被上訴人按月給付相當於租金之不當得利，應屬無據。
㈣至上訴人於程序後階段始提出之書狀，經合議庭審酌後認此
部分屬逾時提出攻擊防禦方法，因已大幅壓縮被上訴人準備書狀及答辯之時間，侵害被上訴人應受保障之程序利益，故該份書狀不予審酌，併此敘明。
三、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，請求被上訴人如附表上訴及追加聲明所示，均無理由。原審判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人前開追加之訴，亦無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。且上訴人所具狀請求調查證據部分，本院認為並無調查之必要，亦附此敘明。
五、本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 楊碧惠
法 官 陳雅敏法 官 施孟弦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
書記官 洪瑞鴻【附表】上訴人(原審原告) 被上訴人(原審被告) 上訴及追加聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落上訴人土地上如原審附圖A部分及如原審附圖B、C、D部分拆除，並將前開部分土地返還上訴人。⒊被上訴人應給付上訴人12,000元至使用終止日止按年利率百分之五計算之利息」(詳二審卷第315、343、384頁)。 被上訴人答辯聲明：上訴及追加部分均駁回。 理由補充： ㈠被上訴人所有之系爭房屋如原審判決附圖A部分（即系爭房屋四樓鐵皮屋頂）及如原審判決附圖B、C、D部分（即系爭房屋一樓增建、二樓增建、三樓屋簷），占用上訴人土地。 ㈡上訴人請求拆除系爭房屋如原審判決附圖A、B、C、D部分，理由補充如下： ⒈系爭房屋4樓鐵皮屋頂（即原審判決附圖A部分），原審判決附圖A部分測量占用面積雖為1.98平方公尺，但上訴人認為此部分占用面積應以2平方公尺計算。上訴人認為應引用「花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第116900號土地複丈成果圖」(即原審卷第39頁，同110偵字第5055號卷第35頁，詳附件一)，因前開111年花測字第116900號土地複丈成果圖所載「紅色斜線區塊面積約2.0平方公尺」，故此部分被上訴人占用上訴人土地的面積應以2平方公尺計算。 ⒉系爭房屋一樓增建（即原審判決附圖B部分），原審判決附圖B部分雖認為此部分並未占用上訴人土地，但上訴人認為有占用，上訴人引用的土地複丈成果圖為「花蓮縣花蓮地政事務所109年花測字字313400號土地複丈成果圖」（詳附件三，二審卷第247頁）、「花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第054700號土地複丈成果圖」（詳附件四，二審卷第249頁），因當時測量員表示大約有占用到上訴人土地，測量員口頭表示大約15公分，因此上訴人無法具體表示此部分占用之具體面積。 ⒊系爭房屋二樓增建（即原審判決附圖C部分），原審判決附圖C部分雖認為此部分未占用上訴人土地，但上訴人認為有占用，上訴人引用的土地複丈成果圖為「花蓮縣花蓮地政事務所109年花測字字313400號土地複丈成果圖」（詳附件三，二審卷第247頁）、「花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第054700號土地複丈成果圖」（詳附件四，二審卷第249頁），系爭房屋二樓增建即係「花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第054700號土地複丈成果圖」（詳附件四）說明二所載的「後方廚房加蓋」，這部分有多出10公分，具體占用上訴人土地之面積上訴人不清楚。 ⒋系爭房屋三樓屋簷（即原審卷第365頁所示D部分），上訴人認為原審365頁複丈成果圖「三樓屋簷（D）」部分畫的位置不對，且三樓屋簷是上訴人的等語。 理由補充：同意原審判決認定，理由引用原審判決所載。又原審判決附圖B、C、D部分（即系爭房屋一樓增建、二樓增建、三樓屋簷）業經原審判決附圖及原審卷第365頁地政事務所回函均認定B、C、D均部分未占用上訴人土地等語，資為抗辯。附件一：花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第116900號土地複丈成果圖(原審卷第39頁、同花蓮地檢110年度偵字第5055號卷第35頁)。
附件二：原審判決附圖（即花蓮縣花蓮地政事務所112年花測字第261900號土地複丈成果圖，原審卷第281頁）。
附件三：花蓮縣花蓮地政事務所109年花測字字313400號土地複丈成果圖（二審卷第247頁）。
附件四：花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第054700號土地複丈成果圖（二審卷第249頁）。
附件五：原審判決附圖（放大版、編列D部分)之土地複丈成果圖(原審卷第365頁)。