臺灣花蓮地方法院民事判決113年度訴字第265號原 告即反訴被告 張文華訴訟代理人 陳清華律師被 告即反訴原告 鑑蓮企業有限公司法定代理人 劉和佳訴訟代理人 湯文章律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國115年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告原起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）538,127元，及自民國113年8月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。嗣變更聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）4,072,768元，及自113年8月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。核為應受判決事項聲明之擴張，應予准許。
二、原告主張：原告前向被告商議買受花蓮縣○○鄉○○段000○00000地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並於113年6月12日至現場查看系爭房地，惟見系爭土地上確定有一部分遭鄰人以鐵絲網圍起而無權占有之情形（下稱甲部分），另有疑似遭鄰地建築無權占有其他部分之情形（下稱乙部分），須經鑑界始能確認有無占用。幾經溝通後，兩造於113年6月24日簽立買賣議價委託書（下稱系爭委託書），約定被告出賣系爭房地前，應將系爭土地上之無權占有情形排除。並於113年7月1日簽立系爭房地之買賣契約（下稱系爭契約），被告且於簽約當下向原告保證必會於113年8月15日前將系爭土地上之無權占有情形排除。嗣於113年7月30日鑑界時，原告始知乙部分確有占用系爭土地，然被告卻未如期排除該乙部分遭無權占有之物之瑕疵。且於113年8月8日，被告竟來電向原告表示，該無權占有之鄰人主張其已時效取得地上權等語，此情應已構成系爭土地之權利瑕疵。是原告應得向被告請求排除權利瑕疵、物之瑕疵之費用、違約金、房屋租金、貸款利息共4,072,768元。爰依民法第353條、第359條、第227條第1項、第226條，提起本件訴訟，請求擇一為原告勝訴判決等語，並聲明：如變更後聲明所示。
三、被告則以：原告於簽立系爭契約時業已知悉系爭土地甲、乙部分遭占用之情形。又系爭協議書雖曾約定被告應排除占用，惟兩造簽署系爭契約時，並未就該事項再為特別約定，且在現況說明書中之「土地現況是否有被他人占用情形」欄位勾選「是」，顯見原告簽約時知悉該瑕疵情形，且接受該瑕疵存在。況系爭契約第7條第4款約定點交應以簽約之現況為準，則被告應僅負擔點交簽約現況之系爭房地之義務。另系爭土地並無任何地上權之登記，原告亦未舉證系爭土地確有地上權之權利瑕疵存在等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠兩造就系爭房地於113年6月24日簽立系爭委託書，並特約約定「需先完成鑑界測量，若有占用需排除」。
㈡兩造於113年7月1日簽立系爭契約，約定原告以8,500,000元之對價向被告購買系爭房地。
㈢系爭契約之最後履行契約義務期限為113年8月15日。
五、得心證之理由㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利，民法第349條定有明文。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項亦有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。原告主張系爭土地有「第三人主張有地上權」之權利瑕疵存在等情，為被告所爭執，並以前詞置辯，是原告應就其主張之上情負舉證之責。經查，系爭土地並未有地上權之相關記載等情，有其謄本在卷可稽（見訴字卷第195至198頁），揆諸前揭規定，難認系爭土地有何地上權之權利瑕疵存在。原告復未能就其主張之系爭土地有「第三人主張有地上權」之權利瑕疵存在等節舉證以實其說，其主張系爭土地存有權利瑕疵，請求被告負瑕疵擔保責任，要屬無據。
㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；民法第354條第1項本文、第355條第1項分別定有明文。經查：
⒈原告主張系爭土地上乙部分遭鄰地建築牆壁占用等情，提出
照片、通訊軟體line對話紀錄擷圖為證（見訴字卷第25至27頁），經被告自承該占用部分為0.28坪等語，並提出照片為佐（見訴字卷第307至309頁），是堪認該乙部分確遭鄰地建築牆壁占用。而原告所指甲、乙部分，經其於本院114年1月2日準備程序當庭在系爭土地空照圖上繪製該等部分之範圍，有該空照圖附卷可佐（見訴字卷第23、296頁）。觀諸該空照圖及原告所繪內容，對照系爭土地之地籍圖（見訴字卷第201頁），可知該乙部分乃沿系爭土地北側界線往南延伸、與北側界線相連之部分，而甲部分則係乙部分往南延伸、與乙部分相連之部分，則甲、乙部分同位在系爭土地東北角，乃係一個遭占用之部分，而非不同位置之兩處，僅其中乙部分上係建物牆壁、甲部分上係以鐵絲網圍起之空地。復參原告自陳：系爭土地有一處被隔壁屋主以鐵絲網圍起占用，另一處似也有被占用之情形，然該處係位在隔壁屋主水泥建物側牆內，須待被告申請土地鑑界後始能確認該處有無被占用等語（見訴字卷第11頁），堪認原告於113年6月12日至現場察看時，即知悉系爭土地自鐵絲網豎立處起往北延伸之範圍均遭他人占用，僅系爭土地北側地界線似位在鄰屋牆內，須經測量始知確切地界位置及建物占用面積。則原告於斯時已知悉該甲、乙部分遭鄰人占用之情形，僅不能確定遭占用之確切面積究為若干而已。且系爭契約之現況說明書中「土地現況是否有被他人占用情形」之欄位經勾選「是」，有該說明書在卷可參（見訴字卷第55頁），益徵原告於簽約時已知悉該甲、乙部分遭占用之情形。稽此，原告所主張之「乙部分遭占用」之物之瑕疵，為其於113年7月1日簽立系爭契約前之同年6月12日已然知悉。揆諸前揭規定，被告無庸負擔保之責，原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任，爰屬無據。
⒉原告雖主張：系爭委託書特約條款第2款記載「須先完成鑑界
測量，若有占用需排除」等語（見訴字卷第29頁），乃兩造已約定被告應排除無權占有之情形，且被告於簽立系爭契約時亦承諾會排除占用等情。惟系爭委託書之簽立應係不動產交易實務中所謂「下斡旋」之流程，該委託書並非買賣契約，僅係買賣雙方於達成合意前，確認彼此交易意向、議價磋商之過程，此觀兩造在系爭委託書所載價金為8,000,000元，與系爭契約所載價金為8,500,000元不同，且記載「原告委託被告議價，並支付斡旋金50,000元」、「議價期間至113年7月1日24時止」等語即明。是系爭委託書僅係買賣雙方表示出賣、承買誠意、提出相關需求、促進買賣契約成立之方式，並非系爭契約之一部。另觀系爭契約，並未就「排除占有」等節為何特別約定，原告復未能就被告於簽立系爭契約時曾承諾排除占用等情舉證以實其說，本院礙難認兩造有排除占有之約定。原告此部分主張，均無可採。
⒊原告復主張：系爭契約之現況說明書中「土地現況是否有被
他人占用情形」之欄位經勾選「是」，係指甲部分，並非乙部分等語。惟甲、乙部分實為一個占用情形，且為原告於簽立系爭契約前已知悉等情，業經本院認定如前。又甲、乙部分既為一個占用情形，衡情無分作描述、約定之理，倘兩造間認該遭同一人占用、坐落同一範圍之甲、乙部分實屬不同之二占用情形，當予分別敘明，而在系爭契約為分別之約定；然系爭契約之現況說明書、甚或就該占有情形立有特約事項之系爭委託書，均未就系爭土地上遭占用部分實為「兩個部分」為任何說明或約定，實難認兩造有將甲、乙部分區別觀之、分作處理之約定或共識。是該現況說明書中「土地現況是否有被他人占用情形」之欄位經勾選「是」，當指原告於113年6月12日即知悉之系爭土地遭占用之甲、乙部分。原告此部分主張，礙難採憑。
⒋原告再主張：被告曾於兩造協商過程中，提出諸多排除占有
之方案，可見被告應負瑕疵擔保責任等語（見訴字卷第409至410頁）。惟被告作為銷售不動產之出賣人，當於交易過程中協助買方排除承買障礙、促成買賣合意，於本件交易過程中，就系爭土地遭占用之情形，積極為原告提供解決方案，乃其為達成出賣系爭房地目的之合理舉措，與其是否應負擔瑕疵擔保責任，尚屬二事，且難執被告曾提出排除侵占之方案乙節，遽推認兩造有被告應負擔瑕疵擔保責任之合意。
原告此部分主張，實無可採。
㈢按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。是此揭債務不履行之規定，以債務人有可歸責事由為其構成要件。惟查，乙部分遭他人占用等節並非被告行為所致，且於系爭契約成立時已為原告所知悉，難認被告就此有何可歸責之情，原告主張被告應負不完全給付損害賠償責任，要屬無據。
㈣至原告聲請測量乙部分面積等情，則因與被告是否應負權利
瑕疵擔保、物之瑕疵擔保、不完全給付責任無涉，本院認無調查之必要。
六、綜上所述，原告依民法第353條、第359條、第227條第1項、第226條，請求被告付原告4,072,768元本息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
貳、反訴方面
一、反訴原告主張：系爭契約以113年8月15日為履行期限，惟反訴被告迄今未給付價金餘款4,070,875元，反訴原告應得請求反訴被告給付之。且反訴原告應得就反訴被告遲延給付價金餘款之情形依約請求反訴被告自113年8月16日起給付違約金。爰依系爭契約第3條、第8條第1項約定，提起反訴等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告4,070,875元，及自113年8月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡反訴被告應自113年8月16日起至清償日止，按日給付反訴原告814元。
二、反訴被告則以：系爭契約約定反訴被告給付價金之方式為將價金匯入第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經）之履約保證專戶（下稱履保專戶），再由第一建經扣除相關費用後撥付予反訴原告，而反訴被告已於113年8月15日前將價金餘款匯入履保專戶，已履行給付價金之義務，並無遲延給付情事等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由㈠系爭契約第3條約定反訴被告給付價金之方式為將款項存、匯
入履保專戶等情，有系爭契約在卷可參（見訴字卷第37頁）。而反訴原告所指價金餘款4,070,875元，乃反訴被告於113年7月2日、同年月29日、同年8月13日匯入履保專戶，而存在履保專戶內之款項，有反訴原告所提履保專戶收支明細表附卷可佐（見訴字卷第371頁）。則反訴被告業依系爭契約第3條約定，於履約期限113年8月15日前，完成其將款項存、匯入履保專戶之價金給付義務，反訴原告更行請求反訴被告依系爭契約第3條約定給付價金，要屬無據。又反訴被告既依約完成其將款項匯入履保專戶之義務，即無給付遲延情事，反訴原告請求反訴被告依系爭契約第8條第1項約定給付違約金，亦屬無據。
㈡反訴原告雖主張：反訴被告拒絕簽署點交確認單，復提起本
件訴訟，且其訴訟金額極高，與其主張之瑕疵顯不相當，致第一建經凍結履保專戶內之尾款，乃故意以不正當方法使反訴原告無法領得餘款等語。惟系爭契約第8條第7款約定買賣雙方因權利義務之爭議或第一建經認定違約責任未能合意解決時，應於契約解除前向法院提起民事訴訟，訴訟繫屬中雙方同意第一建經保留訴訟金額至確定判決，並依據確定判決內容結算專戶等語，有該契約附卷可稽（見訴字卷第43頁）。是反訴原告未能自履保專戶領得價金餘款，乃因第一建經依上揭約定保留訴訟金額款項所致，而非因原告未履行其價金給付義務所致；又反訴被告依法提起民事訴訟，屬其救濟權利之正當途徑，乃受憲法保障之訴訟權之正當行使。反訴原告此部分主張，礙難採憑。
四、綜上所述，反訴原告依系爭契約第3條、第8條第1項約定，請求反訴被告給付4,070,875元本息，並自113年8月16日起至清償日止，按日給付814元，為無理由，均應駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
民事第一庭 法 官 林佳玟上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
書記官 黃馨儀