臺灣花蓮地方法院民事裁定114年度原訴字第2號原 告 黃柏畯訴訟代理人 張致祥律師被 告 鍾旻樺上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第263條第2項定有明文。起訴違背第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之，同法第249條第1項第7款中、後段亦有規定。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；和解成立者，與確定判決有同一之效力；調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，同法第400條第1項、第380條第1項及第416條第1項分別已有明定。
二、經查：
(一)原告前曾向本院對被告提起塗銷地上權事件訴訟（110年度原訴字第37號），經第一審終局判決，為原告全部勝訴之諭知（判決主文為：「一、花蓮縣○○市○○段000○00地號土地上於花蓮縣花蓮地政事務所所設定之登記日期為民國102年4月18日、收件字號為102年花資登字第066360號、權利人為被告、權利範圍為全部、設定目的為建築房屋使用、存續期間為無、設定義務人為楊家興等內容之普通地上權應予終止。
二、被告應將上開地上權登記予以塗銷。」）。嗣經被告不服提起上訴，兩造於第二審（臺灣高等法院花蓮分院 111年度原上易字第3號）成立調解（同院111年度原上移調字第1號），內容為：「一、雙方同意暫不塗銷蓮縣○○市○○段000○00地號土地上於花蓮縣花蓮地政事務所所設定之登記日期為民國102年4月18日、收件字號為102年花資登字第066360號、權利人為被告、權利範圍為全部、設定目的為建築房屋使用、存續期間為無、設定義務人為楊家興等內容之普通地上權登記。二、日後相對人（即本件原告）欲將花蓮縣○○市○○段000○00地號土地出售予鍾旻樺以外之第三人，於相對人與土地買簽立書面買賣契約後，聲請人（即本件被告）同意塗銷地上權所需一切文件及印章予相對人辦理，塗銷登記所需所有費用由兩造共同負擔。三、兩造其餘請求抛棄。四、訴訟費用各自負擔。」
(二)對於第一審判決提起上訴之效力，乃阻斷該判決確定及發生移審之作用。被告於上開前案第一審全部敗訴後，聲明不服提起上訴，則全部第一審判決未確定而移審至第二審。兩造於第二審成立調解如上，依調解內容，雙方均未就原告依民法第833條之1規定請求法院終止地上權部分亦即第一審判決
主文第一項之形成判決部分有何改變，而依調解第一、二項內容，則係就就該第一審判決主文第二項「被告應將上開地上權登記予以塗銷」之一定行為給付判決部分，達成「暫不塗銷」及「相對人（本件原告）與土地買簽立書面買賣契約後，聲請人（即本件被告）同意塗銷地上權所需一切文件及印章予相對人辦理」之設一定條件延期給付之約定。配合調解第三項：「兩造其餘請求抛棄」，而終結第二審訴訟程序。由於第二審訴訟程序未廢棄或變更第一審判決，上開被告第二審上訴聲明廢棄改判之之請求業已抛棄，無異撤回上訴之效力，則原本存在之第一審判決即應告確定。易言之，原告依前案第一審判決，已獲法院准許終止地上權且命被告應塗銷地上權登記，應已確定而無爭議，惟依第二審調解，兩造合意暫緩塗銷登記至原告出售土地予第三人時再為塗銷，被告屆時負有配合辦理之協力義務。
(三)至於上開調解第三項：「兩造其餘請求抛棄」，關於原告而言，兩造調解合意之真意，應無由原告撤回或抛棄第一審判決已獲勝訴內容「法院將地上權終止」及「被告應將地上權予以塗銷」之意思，否則即與調解第一、二項內容有違，且發生日後不得再行起訴之訴訟法上效果，足使其權利完全受損，此當非該案第二審調解所欲達成之結果。故上開調解第三項之真意應解為原告就其於第一審判決效力內容外，別無其餘請求（例如損害賠償）之意思。
(四)本件原告復依民法第833條之1及第767條第1項中段之規定，聲明：「一、花蓮縣○○市○○段000○00地號土地上於花蓮縣花蓮地政事務所所設定之登記日期為民國102年4月18日、收件字號為102年花資登字第066360號、權利人為被告、權利範圍為全部、設定目的為建築房屋使用、存續期間為無、設定義務人為楊家興等內容之普通地上權應予終止。二、被告應將上開地上權登記予以塗銷。」重行起訴，其當事人、訴訟標的法律關係及訴之聲明，與前案完全相同。依上說明，其訴訟要件即有欠缺，其訴自不合法。又前案第二審調解筆錄第一項內容係就第一審本院110年度原訴字第37號判決主文第二項暫不辦理塗銷，而以調解筆錄第二項附上「日後相對人（即本件原告）倘欲將花蓮市○○段000○00地號土地出售給鍾旻樺以外之第三人，於相對人與土地買受人簽立書面買賣契約後，聲請人（即本件被告）同意塗銷前開第一項地上權登記，並無條件提供塗銷地上權所需一切文件及印章予相對人辦理」之條件，而可於條件成就時，即得請求被告履行，倘被告不履行者，上揭調解筆錄第二項應可為執行名義，而聲請就「被告為一定行為」（辦理塗銷地上權登記）為強制執行，應無再提訴訟之必要（調解筆錄有與確定判決同一之效力）。
三、本件原告之訴，既有民事訴訟法第249條第1項第7款之不合法情形，經裁定命其補正而未能補正，應以裁定駁回其訴。
四、依第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
書記官 丁瑞玲