臺灣花蓮地方法院民事判決114年度勞簡上字第1號上 訴 人 趙家儀訴訟代理人 李佳怡律師(法扶律師)被上訴人 邱雅琳即安提斯產後護理之家訴訟代理人 梁鈺華上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國114年4月30日本院花蓮簡易庭113年度花勞簡字第3號第一審判決提起上訴，本院於115年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
(一)上訴人前於民國111年6月4日受僱於被上訴人，擔任行政客服工作，月薪新臺幣（下同）34,000元，被上訴人並無業績需達標之規定，惟113年4月12日被上訴人召開檢討會議時，卻以上訴人業績長期未達標準為由，擬將上訴人工作調整為房務或至嬰兒室，已違反勞基法第10條之1，關於勞工調動工作五原則之規定，上訴人予以回拒；當時上訴人雖因氣憤而提出離職，實為被上訴人濫用調動工作權利，被迫所致，被上訴人調動上訴人工作之真正目的是要上訴人知難而退，藉此規避給付資遣費之義務；被上訴人就上訴人勞工保險以高薪低報方式辦理，損害上訴人關於勞退基金等權益，上訴人於113年4月27日寄發存證信函（下稱系爭存函）終止勞動契約。此外，上訴人任職期間，被上訴人並未依加班時間長短，按比例遞增給付加班費，另有不依勞動契約給付工作報酬之違法，如認被上訴人並未高薪低報，被上訴人得另依勞動基準法第14條第1項第5款規定，終止勞動契約，並以起訴狀繕本送達，作為終止勞動契約意思表示之通知。
(二)上訴人請求如下：⒈請求加班費：被上訴人給付之加班費並未按勞基法第24條規
定加給工資，被上訴人月薪計算錯誤導致加班費有誤；上訴人不再主張中午休息時間是加班（原審卷第250頁）。
⒉請求勞退提撥短少：被上訴人按月應提撥之6%勞退基金部分
，均以月薪28,800元之6%提撥1,728元，惟上訴人任職期間月薪平均為37,121.3913元，按36,301-38,200元級距計算，每月應提撥6%勞退基金為2,292元，上訴人任職期間共23個月，被上訴人應提撥之勞退基金，共短少12,972元【計算式：（2,292元-1,728元）X23個月=12,972元】，上訴人請求被上訴人補提繳12,972元至上訴人之勞工退休金專戶內。
⒊請求資遣費：上訴人為非自願離職，原可請領失業給付及職
業訓練生活津貼，惟因被上訴人高薪低報，如以上訴人退保之當日起前6個月平均工資為35,551元（小數點以下，四捨五入），投保級距為第30級36,300元計算，致上訴人每月各短少4,500元，6個月各短少27,000元【計算式：4,500*6=27,000】；另上訴人離職前六個月平均工資為35,551元，被上訴人應給付33,922元資遣費（計算式詳原審卷第35頁）。
⒋請求發給非自願離職證明書：上訴人依勞基法第14條第1項規
定於113年4月29日終止勞動契約生效，符合就業保險法所稱之「非自願離職」，請求被上訴人發給非自願離職之證明，即屬有據。
⒌綜上，被上訴人共應給付上訴人162,321元（計算式：74,399
元+27,000元+27,000元+33,922元=162,321元）及應補提繳12,972元至上訴人勞工退休金專戶、應發給上訴人非自願離職證明。
(三)並聲明：被上訴人應給付上訴人162,321元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應補提繳12,972元至上訴人勞工退休金專戶內；被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。
二、被上訴人於原審則以：
(一)上訴人於面試時親自填寫之人事面試資料，應徵職務欄位寫明「業務客服」、上訴人透過人力銀行職缺投遞履歷上自我推薦欄註明：「您好我是家儀，近日得知貴公司在徵業務客服人員，本身是幼兒保育系畢業，有產後護理之家兩年工作經驗，希望能有機會參加面試機會。」，上訴人係於被上訴人處擔任業務客服工作，而非行政客服工作。
(二)上訴人之薪水為28,000元(包含8天全班)及職務加給2,000元，職務加給須經過業績考核，若業績未達標則無業務加給。上訴人另領有業績獎金(每月金額不一，111年8月為5,500元至113年3月為500元)，惟非經常性給予且屬恩惠性質。
(三)被上訴人與上訴人議定每月固定薪資28,000元(包含8天全班)，本薪25,200元，每小時105元，每月應加班共16小時，每日2小時共計8天，加班費每日(2小時)為281.4元，8天計算應為2,251.2元，然被上訴人給付加班費為2,800元，有增無減。
(四)上訴人係擔任業務客服職務，有業績達標之明確目標(簽約15張/月)，被上訴人自始至終都未有解僱原告之意，上訴人自到職日起除111年8月、111年9月、112年4月及112年7月業績有達標外，其餘月份均未達標，被上訴人考量上訴人乃有能力可完成業績目標，對於上訴人業績未達標並未扣減職務加給2,000元，以期鼓勵上訴人更積極在自身業務職責盡心，惟上訴人未思改進、工作態度未盡心，甚至於上班時間利用公務電腦追劇，已嚴重影響被上訴人之營運情形，故於113年4月12日召開業績檢討會議，會議中上訴人明確表示自身不適任業務客服之職務，因此，被上訴人提出是否有意願調整為房務或嬰兒室工作，上訴人表示無意願，當下提出做到113年4月30日離職，被上訴人並未對上訴人之工資及勞動條件、地點有不利之變更，亦未對上訴人之家庭生活利益產生影響，就工作時間及薪資而言，對上訴人反而有利。調動工作地點也未變更，房務基礎工作是上訴人於業務客服新進人員到職後所必須學習之工作項目之一、嬰兒室工作，因上訴人係幼兒保育系畢業在安親班任職過，調動後工作為上訴人體能及技術可勝任。
(五)被上訴人出勤簽到表右上方皆明確列出早班、晚班、全班之上班時間及休息時間。全班時間為上午8時至晚上8時，休息時間分別為中午12時至下午13時30分及下午17時30分至18時，故加班時間計算為下午18時至下午20時間的2個小時。符合延長工作時間2個小時以內按工資加給三分之一。被上訴人給付之加班費以每小時175元，皆高於依法應給付之加班費每小時140.7及156.33元
(六)上訴人之薪資明細清楚明列薪資結構包含薪資、職務加給、加班費、誤餐費、業績獎金(參觀簽約獎金)，其中職務加給每月2,000元，於上訴人任職一開始即發放，係因上訴人提及其在產後護理機構兩年之實務經驗，被上訴人認知上訴人應有相當之能力能勝任業務客服工作，惟依上訴人任職期間之業績報表明細，上訴人在職期間共計23個月，其中只有4個月業績達標，被上訴人已多給付上訴人每月2,000元共計19個月，合計38,000元，未扣減上訴人之職務加給原屬給予鼓勵上訴人之性質，惟今日上訴人以此作為指涉伊高薪低報之理由，實屬不合理；誤餐費係因耽誤上訴人用餐所提供之餐費，依法非屬工資計算等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請求宣告免於假執行。
三、原審就上訴人之請求，為部份敗訴之判決，判命被上訴人應提繳1,530元至勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶；上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：被上訴人應給付上訴人98,845元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人應再補提2,304元至勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶；被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人；並補充：原審以薪資明細表、薪資明細卡記載勞保費、健保費之扣款金額，遽認上訴人自111年7月起即已知悉被上訴人高薪低報，遲於113年4月27日以此理由主張終止勞動契約，並請求資遣費已超過法定期間之認定不符常理，以上訴人在職期間積極爭取自身權益之態度(原審卷第152頁)，不可能在職期間知此情況卻持續工作至113年4月21日，原審事實認定未依證據，有違證據法則；另被上訴人高薪低報之情事持續至上訴人被迫離職之日，並未中斷，援引最高法院92年台上字第1779號、高等法院112年度勞上易字第54號民事判決意旨，縱使勞工容忍雇主違法勞動契約或法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且持續反覆發生，在該侵害行為終止前，因損害仍繼續發生，勞工無從得知實際損害結果，於侵害行為終止前，勞工仍得依勞基法第14條第1項第6款，不經預告行使終止勞動契約之權。上訴人終止勞動契約之30日除斥期間，應自113年4月12日上訴人知悉時起算，上訴人於113年4月27日寄發存證信函，主張依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約，並未逾越30日除斥期間，於法有據；被上訴人自認就上訴人之加班費係以時薪175元計算，反推計算上訴人之薪水至少係31,500元以上【31,500/30/8*4/3=175】，可證該薪水包含職務加給、業績獎金、誤餐費在內；誤餐費部分主張具有勞務對價性、經常性給與之性質，屬於勞基法之工資，每月金額雖不一，仍不影響其為工資之性質；業績獎金部分主張具有勞務對價性、經常性給與之性質，屬於勞基法之工資，雖金額視每月業績多寡而定，仍屬於勞基法第2條第3款之工資；被上訴人高薪低報一事亦遭健保局調整上訴人之投保金額、勞保局核處罰緩在案；被上訴人已確實按繳費單提繳5,040元，此部分應予扣除。被上訴人則聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本院之判斷：
(一)上訴人第二審所爭執的主要重點在於其任職期間之工資金額為何？惟依其此項爭執之目的，專在於請求被上訴人給付資遣費而為主張，亦即在於兩造勞動契約的終止形式，而以有無勞動基準法第14條第1項第5款規定之適用與「非自願離職」之情事，為請求法院審理之核心問題。
(二)惟查，雇主依勞工退休金條例第6條規定，應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。並依同條例第14條第1項規定，雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。本件爭議乃在於被上訴人係以本薪為上開每月工資之計算基準來實際提撥上開退休金，上訴人則爭執應加上職務加給、業績獎金、誤餐費在內，為計算基準。勞工退休金條例係具有公法介入私人法律關係性質之法規範，目的在「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展」（第1條），並非專為勞動契約私法關係而設，且旨在建立將來勞工退休時雇主的退休金給付能力之安全保障，於勞工退休前，上開應計算工資基準為何之爭議，非不得調整及在勞工退休前補救者。上訴人本薪每月為28,000元，職務加給每月2,000元，被上訴人誤以後者屬獎勵性質，而未計入工資，此漏未提撥之5,040元業經主管機關糾正後，被上訴人業已立即補足。按民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此原則自當包括比例原則在內。提撥勞退金之目的既在保障將來雇主給付退休金之資金能力，亦即於退休發生前，倘若雇主即被上訴人就漏未提撥之金額，其差額數字不足以影響勞工即上訴人將來退休時可獲補償之清償能力，則尚難以一時觀念上之錯誤，而謂其該當於「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之不經預告終止契約事由。況且原審認定上訴人自113年4月30日後亦未再向被上訴人服勞務，隨即向花蓮縣政府申請勞資爭議協調，要求被上訴人給付資遣費等相關費用及開立離職證明書，堪認上訴人已無繼續履行兩造間勞動契約之意，是上訴人前開終止兩造間勞動契約之意思表示，僅得視為其自請離職之意思表示（民法第488條第2項），是上訴人既係自請離職，被上訴人自無給付資遣費、失業給付、職業訓練生活津貼及發給非自願離職證明書之義務，上訴人此部分之請求，亦屬法無據等事實，與卷內事證相符合，尚無違誤之處，足資援引。又關於加班費之計算，因勞動基準法第32條所規定之延長工作時間是指在正常工作時間之外，由雇主使勞工工作而言，因此本件上訴人爭執之用餐時間內，依其工作性質在對外處理客戶業務，為顧及形象，實無一邊工作一邊用餐之可能，上訴人一概將每日休息用餐時間稱為加班，與其工作業績相比，則顯有落差，況且每月加班時數如何，乃上訴人自己所可明白之資訊，其長期未就被上訴人核算之結果表示意見，亦未提出可信之證據證明其確實因被上訴人要求於用餐時間工作，自難採信，是以原審計算被上訴人未有漏發加班之認定，與卷證相符，應無違誤。
(三)勞工退休金條例係具公法性質，主管行政機關有適用時之調查事實與認定解釋之權限，民事法院應無就其認事用法之審查權，而被上訴人既依主管機關所認定之應補提撥金額繳款完畢，有繳費證明書在卷（本院卷第163頁），則其公法上義務業已履行，查無再命其補繳之理由。
(四)從而，原審判決並無不利上訴人之違誤情事，上訴人請求廢棄改判，乃無理由，應予駁回。本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院審酌後，認均與本判決之結果不生影響，爰不予以一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 楊碧惠
法 官 施孟弦法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 3 日
書記官 陳良瑋