臺灣花蓮地方法院民事判決114年度重訴字第35號原 告 陳許玉真法定代理人 陳秀蘭訴訟代理人 吳明益律師複 代理人 彭鈞律師被 告 陳秀梅即陳秀庭上列當事人間請求塗銷預告登記等事件，本院於民國114年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落花蓮縣○○市○○段000○000○0地號土地及同段0000建號建物（門牌號碼：○○路000號房屋，下稱系爭不動產）之所有權人。被告為原告之女，於民國105年1月11日利用持有原告證件之機會，在原告不知情或欠缺意識能力的情況下，未經原告同意，擅自將系爭不動產為預告登記（內容如附表一所示，下稱系爭預告登記），並於105年1月13日辦理如附表二所示之最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），限制原告所有權。另系爭抵押權登記擔保之債權已不存在。爰依民法第767條、第179條之規定，提起本件訴訟，請求擇一為勝訴判決等語。並聲明：㈠被告應將系爭不動產經被告為系爭預告登記塗銷；㈡被告應將花蓮縣○○市○○段000○000○0地號土地設定之系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：原告於105年間設定系爭預告登記及系爭抵押權登記時心智正常（原告係於109年間中風、112年間方經法院宣告為受監護之人），且為原告本人委託代書辦理，當時係為修繕系爭不動產供出租收益以支應原告晚年安養費用，並由被告先墊付修繕費用。原告法定代理人明知此情，且應原告法定代理人要求，將其也列為權利人之一，其事後否認顯然無據。原告設定上開權利時希望生前不要處分財產，為了保護原告之財產，不同意塗銷系爭預告登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷㈠原告於112年4月27日經本院以111年度監宣字115號裁定為監
護宣告，並指定原告法定代理人為原告之監護人，為兩造不爭執，並有原告提出之上開裁定在卷為證，堪信為真實。
㈡原告請求被告塗銷系爭預告登記，為無理由
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，為民事訴訟法第277條前段定有明文。故主張權利存在之人，就其權利構成要件事實負有舉證之責。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張系爭預告登記為被告冒用其名義辦理，自應負擔舉證責任。
⒉另按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附
登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。
三、附條件或期限之請求權，土地法第79條之1第1項定有明文。
⒊經查，上開監護宣告事件中，原告於111年間接受花蓮慈濟
醫院進行精神鑑定，鑑定結論認為原告罹患輕度失能障礙，惟無法以此結論回推原告於105年間欠缺意識能力，再原告曾於預告登記同意書上親自簽名等情，有花蓮縣花蓮地政事務所114年8月28日花地所登字第1140008206號函暨土地登記書影本資料、預告登記同意書在卷可參（本院卷第355頁），堪信原告本人係同意設定系爭預告登記為真實，被告並無因此取得不當得利，亦無妨礙原告所有權之行使。
⒋依照如附表一所示系爭預告登記內容，可知系爭預告登記
目的為「保全其權利移轉之請求權」，而原告就系爭不動產之權利為「所有權」，系爭不動產既未移轉所有權予系爭預告登記權人，其保全目的尚未消滅，原告請求塗銷系爭預告登記，為無理由。
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由
⒈原告主張花蓮縣○○市○○段000○00000地號土地經設定如附表
二所示之系爭抵押權等情，有原告提出之土地第一類謄本在卷可參，堪信陳秀蘭為系爭抵押權之權利人為真實。
⒉原告訴之聲明（參起訴狀，原告未曾更正訴之聲明）係請
求被告塗銷「陳秀蘭」於花蓮縣○○市○○段000○00000地號土地之抵押權，惟系爭抵押權之權利人為陳秀蘭，被告既非抵押權之權利人，自無塗銷之權利，原告之請求顯無理由，其餘主張亦無庸審酌。
四、綜上所述，原告依民法第767條、第179條之規定，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
民事第一庭 法 官 邱韻如上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
書記官 蔡承芳【附表一】105年1月11日花資登字第5000號，預告登記請求權人：陳秀蘭、陳秀庭，內容：同意預告登記陳秀蘭、陳秀庭，土地法第79條之1第1項規定保全其權利移轉之請求權，並保證除非經預告登記權利人同意塗銷預告登記外，不得再就標的做任何處分或設定負擔及影響預告登記權利人權益之一切行為，義務人：原告，限制範圍：全部。【附表二】土地坐落 所有權人 權利範圍 抵押權設定內容 花蓮縣○○市○○段000○ 00000地號土地 原告 全部 登記次序：0002 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：105年 字號：花資登字第000000號 登記日期：105年1月13日 登記原因：設定 權利人：陳秀蘭 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：1,200,000元 擔保債權種類及範圍：擔保抵押權人為債務人對抵押物之管理、修繕、整建（包括過去、現在及未來）所負擔之費用及稅賦。 擔保債權確定期日：135年1月7日 利息（率）：依照中央銀行放款利率計算 遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率計算 違約金：除上項利率外另加二成計算 其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償及因而衍生之所有費用 債務人及債務額比例：原告，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 標的登記次序：0002 設定權利範圍：全部 證明書字號：105花資他字第000000號 設定義務人：原告