臺灣花蓮地方法院民事判決114年度重訴字第39號原 告 鄭鈺琪訴訟代理人 張桐嘉律師被 告 王玉梅訴訟代理人 李佳怡律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國115年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就花蓮縣○○市○○段00000地號土地、同段000建號建物，於民國113年6月11日以花資登字第102900號設定、擔保債權總金額新臺幣700萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將花蓮縣○○市○○段00000地號土地、同段000建號建物所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人葉主恩前積欠原告債款未償，原告並有臺灣高雄地方法院113年度訴字第1699號和解筆錄、本院113年度司促字第6279號支付命令及確定證明書為執行名義（下合稱系爭執行名義），葉主恩應給付原告新臺幣（下同）1,871,482元、92萬元及其利息，葉主恩均未清償，原告債權未獲滿足。又葉主恩於民國113年6月11日，就花蓮縣○○市○○段00000地號土地、同段000建號建物（下稱不動產）以花資登字第102900號設定擔保債權總金額700萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然系爭抵押權有無交付借款實屬不明，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，已屬有疑，且葉主恩已出具存證信函表示其與被告間並無債權債務關係，葉主恩怠於行使其請求被告塗銷系爭抵押權之權利，導致原告難以就系爭不動產執行取償，為此爰依民法第242條、第767條等規定，代位葉主恩提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：系爭不動產係被告購買供其居住使用，因自身年紀較長不利於貸款，遂委由其子葉主恩代為申購及貸款，然所有買賣價金均為被告所支付。葉主恩因其經營之公司營運不佳，於106、107年間陸續向被告借貸86萬元，被告並代替葉主恩清償對第三人之借款23萬元，被告於113年5月間告知葉主恩結算歷年來之借款及代墊款，總計約700萬元，葉主恩亦表示願設定系爭抵押權或移轉所有權登記，並主動提供印鑑證明，如葉主恩與被告間無700萬元之債權債務關係，應不可能提供系爭不動產給被告進行系爭抵押權登記，在葉主恩未清償對被告之700萬元債務前，其並無塗銷系爭抵押權之權利，另原告主張之存證信函發文時間為114年4月15日、受文者為蕭靜嫻，除時間對不上以外，蕭靜嫻亦到庭稱對該存證信函內容無印象等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其
權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2193號民事判決意旨參照）。
㈡原告主張葉主恩積欠原告債務未為清償，嗣葉主恩將系爭不
動產設定系爭抵押權予被告，致系爭不動產無法完全清償其對原告之債務等情，業據其提出系爭執行名義、系爭土地登記第一類謄本等件在卷可憑，又系爭不動產於起訴時之價值以周圍實價登錄為據，約為8,996,174元等情，亦有內政部不動產交易實價查詢結果在卷可參，倘優先清償系爭抵押權所擔保之債權，餘額應不足清償原告之債權，堪信原告此部分主張為真實。從而，系爭抵押權所擔保之債權於系爭土地拍賣時優先受償，故系爭抵押權之設定登記將致原告債權有不能完全受償之虞，原告即有為保全債權，代位葉主恩對原告行使權利之必要，先予敘明。
㈢本件原告代位抵押人葉主恩主張系爭抵押權所擔保之債權不
存在，即應由抵押權人即被告舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
㈣經查，系爭抵押權設定擔保債權為「113年5月4日成立之金錢
消費借貸」，亦即被告須證明113年5月4日成立之金錢消費借貸700萬元之借款交付事實為真實，被告固抗辯多年借貸予葉主恩、代葉主恩清償債務已達700萬元等語，惟依被告之抗辯，其係於96年間購買系爭不動產之出資款、96年至100年間代繳系爭不動產房屋貸款、106至107年間借予葉主恩之款項等，顯然均非「113年5月4日成立之金錢消費借貸」。
㈤再被告抗辯系爭不動產係借名登記於葉主恩名下，亦即被告
認為其方為真正之所有權人，則其出資款、代償房屋借款等自不可能係以借貸為目的而提供予葉主恩甚明；被告抗辯於106至107年間借予葉主恩之86萬元，其中56萬元係匯入葉主恩設立之迪恩影音科技有限公司，葉主恩並非債務人，自無法以葉主恩所有之系爭不動產為借款之擔保，則被告所提出之金流資料，均無法做為系爭抵押權設定時已交付借款之佐證。葉主恩雖提供其印鑑證明，並以訊息表示「我葉主恩願意無條件放棄此房子 過戶給葉蓉蓉及葉蓓蓓」（本院卷第102頁），惟僅能證明葉主恩有放棄系爭不動產之意，並交付印鑑證明以明其志，實難以此推論葉主恩與被告間於113年5月4日有成立之700萬元之金錢消費借貸合意為真實，系爭抵押權擔保之債權即難認存在。
㈥本院綜合上開證據調查結果，認原告代位葉主恩主張系爭抵
押權所擔保之債權不存在，即屬可採。準此，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則揆諸前開說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附，是原告代位抵押人葉主恩請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項等規定，請求如主文第1、2項所示，核屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌均與本案之判斷不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 邱韻如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
書記官 吳琬婷