臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十八年度上更(二)字第八四號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選 任辯護 人 阮慶文右列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院八十五年度訴字第四二九號中華民國八十六年十二月二十六日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一九四０、二三０一、二三一五、二三七三號 )，提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。
事 實甲○○係花蓮縣政府建設局土木課技士，為依據法令從事公務之人員。緣賴進坤( 當時任秀林鄉民代表會主席 )因不具原住民身份，無法取得原住民山地保留地，適陳漢模有意出售其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段第三一八號之原住民山地保留地，賴進坤乃徵得具有原住民身份之許衍彪之同意，以許衍彪之名義，向陳漢模買受，而於民國( 下同 )八十二年十一月十八日信託登記為許衍彪所有。八十二年底，賴進坤( 此部分業經本院前審判處罪刑確定在案 )復徵得另一具有原住民身分之鄭禎祥之同意，在前述土地及鄭禎祥所有○○○鄉○○段第六七五號另筆土地上，搭建違章建築之鋼架鐵皮屋一棟，供其違規經營夢中海自助式ＫＴＶ釣蝦休閒廣場( 下稱夢中海ＫＴＶ )，並於八十三年二月間開始違規營業，「夢中海ＫＴＶ」違規經營後，同時臺灣省交通處東部鐵路改善工程局( 下稱東改局 )為拓建北迴鐵路雙軌工程，開始徵收沿線相關土地，並委請花蓮縣政府負責有關作業並依該府所訂查估標準補償地上物，而由甲○○負責查估補償業務，明知夢中海ＫＴＶ係賴進坤所有於都市計劃發布實施後建造之違章建築，於八十三年三月中旬遭民眾檢舉，而經秀林鄉公所於八十三年四月六日以違建查報單函請花蓮縣政府建設局建管課處理，而甲○○明知夢中海ＫＴＶ所在係山坡保留地，編定使用種類為農牧用地，該夢中海ＫＴＶ又係違章建築，依花蓮縣政府所訂花蓮縣興建公共設施拆建築物補償辦法（下稱補償辦法），該辦法係建設局訂定後以縣政府名義發布 )第二條規定，須合於該條列舉六款標準之建物，始得予以查估補償，而夢中海ＫＴＶ未經依法申請許可建築，亦未領有使用執照，自不得予以查估補償，詎甲○○於八十三年四月六日( 起訴書誤為五月二十六日 )前往現場查估後，明知「夢中海ＫＴＶ」不符補償辦法之規定，竟基於登載不實及圖使賴進坤得不法利益之故意，製作未填載調查日期，而屬其職務上所掌管之花蓮縣拆除「合法」房屋查估補償明細表( 下稱查估表 )，予以查估房屋價格應發放新台幣( 下同 )二千零五萬零二十元之補償費之不實記載，間接圖利賴進坤，再送交予不知情之土木課長劉旭雄及局長林泰煌審核，足以生損害於東改局，嗣為地政承辦人員發覺該次查估於法有違，致賴進坤未能領得該補償費。
案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由訊之被告甲○○固坦承於八十三年四月六日奉派查估夢中海ＫＴＶ之違章建物後，
製作上開查估表呈送課長及局長核章之事實，且有該查估表附卷可憑( 影本詳偵字第一九四０號卷第十二頁，原件證物外放 )，惟堅決否認有何登載不實或圖利賴進坤之不法情事，辯稱：「八十一年補償辦法修正後，並無建築物須合法才能查估之規定，因無新表格才利用以前留下來之舊表格填載而未劃掉舊表格中「合法」之字樣，致造成誤會，且建設局並不負責建物是否違章之認定，不論是否違建，均應依法查估，填製查估表，至查估後是否補償係地政科之權責」云云。惟查：
㈠夢中海ＫＴＶ因係違規經營，花蓮縣秀林鄉公所接獲民眾檢舉後，曾於八十三年
四月六日函請花蓮縣政府建設局建管課處理，嗣賴進坤並未於一個月內依花蓮縣政府之要求補照，此業據同案被告賴進坤及梁太然供述在卷，並有花蓮縣秀林鄉公所八十三年四月六日秀鄉建字第二０四００號違章建築查報單、花蓮縣政府八十三年四月十四日由同案被告梁太然( 已判無罪確定 )代為決行之違章建築補辦手續通知單等影本在卷可稽( 同上卷第一０五、一０八頁 )。而花蓮縣政府為配合東改局拓建北迴鐵路雙軌工程，曾受託辦理夢中海ＫＴＶ拆遷補償之查估，該府指定於八十三年四月六日查估，亦有該府八十六年二月二十七日府地用字第一九０五三及八十六年六月十七日府地用字第六七九二一號等函件可證( 原審卷第
二五三、二五四頁 )及卷附該府八十三年三月三十一日府地用字第二七四四七號函稿影本在卷可稽。而東改局徵收土地，有關地上物拆遷之查估，係依據花蓮縣政府所訂查估標準予以補償，此業據東改局於八十五年十月二十七日以東鐵事字第六七四０號函覆在卷( 第二三０一號偵查卷第八十七頁 )，依花蓮縣政府於八十一年九月八日以府秘法字第八四五０二號令發布之花蓮縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法第二條第二款之規定，須依建築法領有使用執照之建物於拆遷時始得依該辦法予以補償( 見偵字第一九四０號偵查卷第六十二頁 )，且違章建築並不能查估補償，而甲○○亦曾向劉旭雄提及該建物係違章建築，當時劉旭雄曾向甲○○表示若係違建，則不符補償規定，不能予以補償，復據證人劉旭雄在調查站供證甚詳( 第二三０一號偵查卷第二一頁反面 )，且為被告甲○○所坦承在卷( 第九四０號偵查卷第七頁反面調查筆錄 )，故其嗣後改稱不論是否違章均應查估製表，核與需係「合法房屋」始能查估製表之本意不符，證人即花蓮縣政府地政科長沈經為雖陳稱「查估時建物是否合法並非如此重要，以後縣政府頒行之查估表已將合法字樣取消」云云，核係本件案發後之更張，難以做為有利於被告甲○○之認定。
㈡被告甲○○在調查站雖又陳稱：伊係查估後，始得知上開建物違章，惟該建物所
有人為賴進坤，樓下做釣蝦場，二樓係經營ＫＴＶ，曾經鄉公所向縣政府查報違章等情節為被告甲○○所明知之事實，已如上述，被告甲○○並於調查站調查時供述明確，且陳稱既不符合上開補償之規定，為何仍予查估，伊並無法解釋( 同上卷第七頁、第十頁筆錄 )查該補償辦法係花蓮縣政府建設局訂定後以縣府名義發布，業經該府地政科技士黃一釗證述在卷。而審核發放補償費固屬地政科之權責，惟被告甲○○自八十一年七月份起即擔任土木課技士，並負責花蓮縣全縣興建公共設施拆遷建築物補償查估業務( 見第一九四０號偵查卷第五頁反面其在調查站之供述 )，上開補償辦法乃花蓮縣政府經臺灣省政府八十一年八月三日以八一府法三字第一六八二一一號函同意備查，而於八十一年九月八日以八一府秘法字第八四五０二號令發布，該辦法第二條第二款既明定「依建築法領有使用執照」者始符查估補償之規定( 該辦法見八十四年度偵字第一九四０號卷第六十二頁
)，被告甲○○空言辯稱花蓮縣政府於八十一年補償辦法修正後並無建築物須合法才能查估之規定，自屬無據。又被告所制作之上開查估表格於上開補償辦法頒布後之八十二年三月間始行印製( 見同上偵字第一九四０號卷第十二頁右下解記載82.3.2000 即八十二年三月印製二千張 )，尤見被告甲○○之辯解( 使用以前留下之舊表格 )乙節，核與卷存證據不符而不能採信。另花蓮縣議會雖於第十二屆第五次定期大會雖曾提案修正原「花蓮縣興建公共設施拆遷合法建築物補償辦法」將原「合法建築物」修正為「建築物」，然該會期係在八十一年五月四日至六月二日( 見本院前審卷㈡第五十七頁 )在而前開補償辦法發布之前，嗣花蓮縣政府八十一年九月八日頒發該補償辦法僅辦法名稱無「合法」字樣，其第二條二款既明定建物須依建築法領有使用執照者，始符該辦法之規定，則該補償辦法並未因名稱上無「合法」字樣，即表示違章建築符合查估補償之規定，被告甲○○亦自承初次查估時並無人提出使用執照( 被告提出之使用執照影本係八十三年十月四日核發 )，乃竟以合法建物進行查估，填製上開拆除「合法房屋」查估表呈由課長及局長核章，顯有圖利之意圖並足以生損害於查估作業之正確性，而被告甲○○製作前開查估表明顯違背補償辦法之規定，其所辯各節又與事實不符，已如上述，其他亦無從想像被告以之為合法建築予以查估係出自於如何之誤解，或出於無意之疏忽，自難僅以其動機不明即可否定其犯罪之故意，其有登載不實及圖利賴進坤之故意，堪以認定，所辯核係卸責之詞，不足採信。
㈢被告既知前開補償辦法第二條第一、二款明定㈠依都市計畫發布實施到建造者。
㈡依建築法領有使用執照者，始符花蓮縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法之規定，且花蓮縣秀林鄉均屬山區，大多土地屬原住民保留地，同案被告賴進坤當時又任該鄉鄉民代表會主席，為地方人士，亦為被告所明知。且「夢中海ＫＴＶ」建於保留地上，依被告任職花蓮縣政府土木課多年之經驗，足可判定其為違章建築，何況其前往查估時，需通知所有權人在現場會同查估，當時又無人提出使用執照以供核對查估，自難謂合於規定，縱令違章建物之查報，未經被告之會簽，亦不能解免其刑責。
綜上所述，被告前開之辯解，均係諉卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行足以認定。
查被告甲○○係花蓮縣政府建設局土木課技士，係依據法令從事公務之人員。而貪
污治罪條例之圖利罪，只須基於圖利之犯意着手於圖利之行為，不問被圖利之對象實際已否得利，均為圖利罪之既遂，被告甲○○於八十三年四月間查估並製作查估表，當時夢中海ＫＴＶ並未能提出使用執照，顯為違章建築，其竟以之為合法建築予以查估，並製作查估表持交上級主管核章，雖賴進坤並未依該次查估直接獲得不法之利益，被告甲○○仍應負間接圖利既遂罪責。又被告行為後貪污治罪條例雖於八十五年十月二十三日修正公布( 同年月二十五日起實施 )，該條例第六條已修正提高併科罰金之刑度而不利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告之修正前之貪污治罪條例；核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第四款之對於主管事務間接圖利罪及刑法第二百十三條之公文書不實登載罪( 其登載後呈請其長官審核，尚未對外有所主張，尚難認其已達行使階段 )，所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。原審未詳加審究，遽認被告甲○○並無登載不實及圖利之故意，而諭知無罪之判決，固非無見。惟被告應成立前開之罪，已詳如前述，檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於被告甲○○部分不當，為有理由，自應將原判決關於被告甲○○部分，予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、手段及被告甲○○圖利賴進坤，賴進坤尚未因此而得到實際之利益，犯罪所生損害不大等一切情狀，量處有期徒刑伍年，以示懲儆。並依法宣告褫奪公權三年。
公訴意旨另以：同案被告林泰煌係花蓮縣政府建設局長，另同案被告梁太然、鄭慶
龍、陳文富等人均係花蓮縣政府建設局建管課技士，均為依法令從事公務之人員。緣夢中海ＫＴＶ經花蓮縣秀林鄉公所以違建查報單函請建設局建管課處理，建管課收受後函知賴進坤補辦建照，因賴進坤未按一月之限期補照，建管課乃於八十三年六月八日對賴進坤發出違章建築拆除通知單，上述補辦及拆除通知單均由梁太然決行，甲○○製作上開查估表送核時，林泰煌自所附建物照片已可知性質為何，為圖利賴進坤仍予核章，並將查估表轉送地政科，圖使地政科按查估金額發放，而地政科承辦人李恩洲發現該查估表於法有違，乃於八十三年六月四日簽會建設局，要求對夢中海ＫＴＶ查估補償案表示意見，對此會簽建管課承辦人鄭慶龍加簽「夢中海ＫＴＶ違建物業經花蓮縣政府於八十三年六月八日通知拆除在案」等情陳核，林泰煌閱後認如此將使賴進坤無法領取補償費，乃於八十三年六月中旬，邀地政科長沈經為、股長黃一釗、建設局相關人員及賴進坤等在其辦公室研商，會中林泰煌為掩飾不法，當場將鄭慶龍簽處意見撕去，更與相關人員協商共謀圖利賴進坤，決議由賴進坤以自用農舍名義申請建造執照、使用執照以符合拆遷建築物補償辦法之規定，進而取得查估補償費，嗣愚堀段三一八地號土地以虛偽買賣方式變更為鄭禎祥名義後，賴進坤又以鄭禎祥名義向秀林鄉公所提出申請取得無農舍證明文件，八十三年七月八日賴進坤再以鄭禎祥名義向建設局建管課申請核發建造執照，由陳文富負責審查，而陳文富之前即曾在局長林泰煌辦公室研商解決之道，明知該屋係賴進坤所建，與鄭禎祥無關，且該處係經營夢中海ＫＴＶ，並非自用農舍，竟予以審查通過，梁太然之前即曾決行發出補辦建照及拆除違建通知單，對此建物之有關情形亦知之甚詳，詎亦予以決行准予核發建照，而於八十三年九月十五日製發花建執字第一六四四號建造執照，並於該執照內虛偽登載起造人鄭禎祥，建物用途自用農舍，足以生損害於公文書之正確性，賴進坤取得內容虛偽不實之建造執照後，再據以申請核發使用執照，由鄭慶龍負責審查，鄭慶龍亦明知其情，且本人未至現場勘查，為圖利賴進坤竟予以審查通過，並由其本人決行同意核發使用執照，而後於八十三年十月四日製發花建使字第一二五四號使用執照，並於其內虛偽記載起造人鄭禎祥，自行設計、自行承造，各層用途自用農舍，簷高八．三三公尺、建物高度八．四五公尺等事項，足生損害於公文書之正確性；賴進坤以此脫法手段取得使用執照後，甲○○再於八十三年十一月十八日第二次製作查估表，並以屋簷垂隣計算面積三
００．九六平方公尺，三層以下重鐵骨屋一四００點計算，核估予賴進坤一千七百四十三萬二千五百二十七元之補償費，林泰煌明知依查估表所附照片有ＫＴＶ相關設備，明顯不符使用目的，仍予核章通過，嗣第二次查估表送交地政科後，又為承辦人發現查估面積有誤，乃將查估表退回建設局重議，甲○○為使查估表能順利過關，於林泰煌授意下，擅以修正液更改面積，改按使用執照面積計算，再將房屋所有人由賴進坤塗改為鄭禎祥，查估金額亦變為一千三百九十二萬零九元，林泰煌明知該查估表登載不實仍予核章通過，並送交地政科，欲使賴進坤圖得該筆不法利益。因認被告甲○○有與林泰煌、梁太然、鄭慶龍、陳文富、賴進坤共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及與被告林泰煌、梁太然、鄭慶龍、陳文富另共犯刑法第二百十三條公文書不實登載罪等語。公訴人認被告甲○○涉有前述罪嫌係以該建物既係違建未領有使用執照，依法不得查估補償，甲○○竟於第二次（八十三年十一月十八日）予以查估，被告等人違法發照無非使賴進坤於取得使用執照後得以獲取補償費之不法利益等為其論據；惟訊之被告甲○○辯稱：伊係依規定查估，並無不法之情事等語，經查：房屋之拆遷補償，依補償辦法之定，雜項工作物係以重建（置）價格估定之（補償辦法第三條）、建築物價格以評點計值，以八十一年二月份台灣省物價統計月報公布之台灣省營造工程物價指數之總指數為基數，每一評點以新台幣七．六元為基準，每年七月一日按當年二月物價總指數並公告之（補償辦法第七條第一項），依此規定之內容觀之，建物之查估補償標準應係以當時相當之物價為準，其規定之意旨應係在使徵收建物之補償價格儘量接近重建之價格為目的。另依補償辦法中之價格評點標準表所示，建物主要結構體之認定，包括柱樑、墻壁、基礎、四週公共水溝，其查估之範圍尚包括屋簷、陽台等週邊設施，而使用執照所示之建物面積係以建物外墻及外柱之中心線為計算之基準，則查估面積應大於使用執照所示之面積，應屬必然。是被告甲○○對於夢中海ＫＴＶ於八十三年十一月十八日第二次查估係在該建物合法取得使用執照（八十三年十月四日，見卷附使用執照影本）之後，自無何違法可言，自不得依此即認定此部分被告甲○○有圖利或登載不實之犯行。至被告甲○○事後將其查估之結果依使用執照之面積修改，係應地政科之要求，於請示建設局長即被告林泰煌後所為，此經被告林泰煌、甲○○陳明在卷，故其事後依使用執照之內容修正查估表，僅屬查估標準認定之改變，亦不得認係登載不實或涉犯圖利。甲○○第二次之查估暨其後更改查估面積均不能證明有何圖利或登載不實之犯行，被告上開所辯應堪採信，又違章建築固係違反建築法規而建造，但仍屬人民之合法財產，並非不法利益，被告賴進坤之上開違建，雖逾通知補照期限，惟既仍得申請補照，主管機關亦應受理，是其申請補發執照核係對於主管機關行政上之正當行為，其進而爭取補償費，係基於人民合法財產權對政府主張法令上之權利，並非圖得不法利益或使公務員登載不實。至於賴進坤是否已於補照完成後領得上開最後查估表所載金額之補償費，因與被告等是否構成犯罪之認定無關，爰不再贅論。原審因而認被告甲○○被訴第二次查估不實暨更正查估表所涉登載不實涉犯圖利罪部分之犯罪不能證明，公訴人認此部分與前開有罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
至公訴人以被告甲○○於八十三年七月十八日辦理東改局委託查估加豐漁場所屬機
械動力設備時亦涉嫌登載不實且與上開有罪之部分係屬連續犯而移送併案審理，第查連續犯須自始即有一預定之犯罪計劃，而在該預定之計劃內先後為多次之犯罪行為始足當之。如謂被告於製作上開不實之查估表時即具有於八十七年七月十八日查估機械動力設備時亦將登載不實之概括犯意殊難想像，難認二者之間有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自無從一併審理，至於八十五年偵字第一四０四號甲○○併辦部分與上述部分係屬同一案件，亦不能併辦，併此敍明。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十六條，刑法第二條第一項但書、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 莊 謙 崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 劉 夢 蕾中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二 日