臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十八年度上重訴字第三六О號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○指定辯護人 丁○○右列上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台東地方法院八十八年度重訴㈠字第七號中華民國八十八年十一月九日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第一００一號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之匈牙利手槍壹把（含彈匣壹個）、改造九三手槍壹把（含彈匣壹個）、子彈肆顆（其中貳顆已試射）、彈殼壹顆，均沒收。
事 實乙○○曾於民國（下同）八十三年間，因犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑七月
確定，並於八十四年十二月二十二日執行完畢。仍不知悔改，復基於概括犯意，為下列各犯行：
㈠於八十七年一月中旨某日六時許，為洩憤乃出於恐嚇害安全犯意，未經主管機關
屏東縣警察局許可，持一把裝有子彈之制式匈牙利手槍，至東市中路三九七號（起訴書誤寫為三九八號）「艾妮兒美容護膚店」，對天花皮射擊二槍，又至門外對空射擊三槍，致使當時在該店辦公室內老闆施世男心生畏懼致生危害其安全。㈡八十七年九月二十六日凌晨二時左右，在屏東市○○路九十七之一號，甲○○經
營之「琴笙卡拉ＯＫ店」，乙○○因喝醉酒，仗著有槍，遂出於恐嚇危害安全之犯意，持改造九三手槍朝該店大廳之冷氣機射擊一槍，致甲○○心生畏懼，危害其安全。
㈢八十七年十二月十四日凌晨一時左右，乙○○至屏東市○○路○○○號「翡冷翠
ＫＴＶ」喝酒，因不滿該店不准其簽帳，又出於恐嚇危害安全之犯意，持改造之九三手槍到門外對空射擊六槍，致該店經理戊○○心生畏懼，危害其安全。
㈣八十七年十二月二十一日時左右，到屏東市○○○路○○○巷○○號，有人居住
之房屋，乙○○竟然出於殺人之不確定犯罪故意，手持匈牙利制式手槍，對丙○○之房子（大門鐵捲門、二樓房間）射擊六槍，然並未殺傷丙○○。經警於八十八年一月二十一日凌晨，在屏東市○○路○○○號五樓之七，將乙○○拘捕到案，並查扣到匈牙利手槍一把、改造九三手槍一把、子彈四顆（送請鑑驗之後，已經試射二顆）、彈匣兩個、彈殼一顆。
案經高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：訊據上訴人即被告乙○○對於右揭時地曾於「艾妮兒美容護膚店」、「琴笙卡拉
ＯＫ店」與「翡冷翠ＫＴＶ」，先後非法持槍射擊、恐嚇危害安全之犯罪事實，不論在警察訊問時，或者在臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官於警訊偵查及審理時，均坦承不諱，其中在「翡冷翠ＫＴＶ」店門外，對空射擊六槍警告之詳情，亦有現場目擊證人錢正義、杜貴成分別在檢察官與原審證述無訛，此外，復有查扣的匈牙利手槍一把（含彈匣一個）、改造九三手槍一把（含彈匣一個）佐證，另扣案兩把手槍送請鑑驗，經過內政部警政署刑事警察局分別採用試射法（針對匈牙利手槍）與性能檢驗法（針對改造九三手槍）鑑驗，認兩把手槍均具有殺傷力，有八十八年一月二十七日、八十八年三月十八日刑事警察局所出示的刑鑑字第七四四五號、第二二三七二號函附卷可憑，此部分（非法持槍、恐嚇安全）犯行，已臻明確。另被告矢口否認有於八十七年十二月二十一日凌晨，持槍對被害人丙○○的住宅射擊六槍之事實，然查被告在警察訊問時以及屏東地檢署偵查中，均坦承有上述犯行，且查扣的匈牙利手槍，經刑事警察局試射後的彈頭殼紋痕，與屏東縣警察局屏東分局在八十七年十二月二十一日，以屏警分刑字第三三七０號函，所送鑑丙○○住宅遭槍擊案的彈頭殼紋痕，以及高雄市政府警察局在八十七年十二月三十一日，以高市警刑大鑑字第三一三號函，送鑑代號Ａ２的彈頭紋痕，互相比對，三者之彈頭殼紋痕特徵吻合，此有刑事警察局刑鑑字第七四四五號函附卷佐證；另外，被告雖然沒有將丙○○殺死的直接故意，惟被告在凌晨三時左右，持槍對丙○○之住宅射擊六槍，依常理判斷，凌晨三時，已是一般人就寢時間，縱被告未有致丙○○於死的直接犯罪故意，然被告於射擊時，主觀上已具有：「即使會打到裡面的人，也在所不惜」之心態，再由被告持槍射擊丙○○住宅大門鐵捲門以及二樓房間之彈痕認之（見高雄市政府警察局刑案偵查卷宗第三十五頁到第四十一頁所附的照片），益證被告有殺人之不確定故意。由上可知，被告抗辯乃卸責之詞，不足採信。此部分（非法持槍、殺人未遂）犯行，事證明確。綜上所述，被告非法持有槍枝、恐嚇危害安全與殺人未遂之犯行應可認定。另被告曾辯稱其於警局遭刑求，始承認持槍擊丙○○住宅云云。然原審傳訊曾訊問或押解被告之高雄市政府警察局刑事大隊警察陳長淵、鍾任文、鄭清輝等，彼等均分別證稱：「沒有對被告刑求，而且全程都有錄音錄影」，而被告亦無法提出驗傷或者其有曾經被刑求之證明，查無證據證明被告所辯刑求云云，係屬實在，則被告之自白乃出於己意所為，具有任意性，具有證據能力，併予敘明。
核被告乙○○所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及同法第十二條第
第四項及刑法第二百七十一條第二項、第一項，刑法第三百零五條等罪被告所犯上開之持有槍械、子彈罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重處斷。又被告所犯持有槍、彈與恐嚇、殺人未遂等各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。查被告前於八十三年間因犯妨害自由案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十二月二十二日執行完畢，五年以內再度犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告前開各行，其中恐嚇部分，手法相同，時間緊接，被害人多係店家，顯係被告基於概括犯意反復為之，乃連續犯，詎原審竟認各為獨立之犯罪，應未合。又被告各次恐嚇犯行及一次之殺人未遂犯行，各係持用本件扣案之匈牙利制式手槍及改造之九三手槍為之，其間顯亦有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷，惟原審竟論以獨立之數罪，亦有未洽。另原審諭知被告無罪部分與被判有罪之部分，亦具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，為有罪部分之判決效力所及，原審另以主文諭知無罪，亦屬贅文，被告之上訴意旨否認殺人未遂，固無可採，惟檢察官之上訴意旨執上述論點指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，爰酌情量處如主文第二項所示之刑。
扣案之匈牙利手槍一把（含彈匣一個）、改造九三手槍一把（含彈匣一個。）子
彈四顆（二顆已試射）違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。另查扣之一顆彈殼（代號Ａ２彈殼，乃丙○○住宅遭槍擊所留下來的彈殼），雖已不具有殺傷力，仍屬於被告所有，並供本件犯罪之用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。公訴人聲對被告宣告強制工作，然查被告並未有持槍搶劫或危害鄉里，且被告因本件犯行，已經臺灣屏東地方法院治安法庭裁定為流氓而正執行感訓處分中，自無再予宣告強制工作之必要，併予敘明。公訴意旨另以：㈠被告乙○○在八十四年五月二十日凌晨二點左右，在屏東市○
○路○○○號「竹屋ＫＴＶ」前，持制式手槍，對空射擊一槍。㈡被告乙○○於八十七年十一月中旬某日，到屏東市○○路○○○號「吉星檳榔攤」前，持制式手槍天空射擊二槍。因認被告另涉嫌觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法持有子彈罪和刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌。本件公訴人以被告有右揭犯行，乃以被告於警局及偵查中之自白為唯一依據，訊據被告堅決否認有上述犯行，辯稱：「竹屋ＫＴＶ不是我開的，是綽號白豬開槍的。吉星檳榔攤是我朋友的，我怎麼會開槍」。本院經查：被害人廖萬鳳（竹屋ＫＴＶ老闆）、徐瑞輝（吉星檳榔攤老闆）在警察訊問時，分別證稱：「不知道誰開槍」，兩位被害人並未能指認出是被告開的槍，況被告之前在高雄市政府警察局訊問時（八十八年三月一日，見警卷第七頁背面），曾稱：「竹屋ＫＴＶ是一位綽號白豬所射擊」，為何檢察官不加以採信？而專門對被告其他時候所做的自白來認定。所以，針對檢察官起訴之上述部分（竹屋ＫＴＶ與吉星檳榔攤的槍擊事件），並無證據證明乃被告所為，因與前述有罪部分，公訴人認有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 洪 瑞 河中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日