臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一ОО號
上訴人即被告 乙○○右列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十五年度訴字第三十三號中華民國八十五年七月十七日第一審判決( 起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十四年度偵字第一七五０號 )，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○在公有山坡地內擅自墾殖，處有期徒刑陸月。
事 實乙○○曾於民國( 下同 )八十二年間犯贓物罪，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，緩刑二年，於八十二年十月二十日確定，仍不知悔改，明知坐落台東縣○○鎮○○段宜灣小段四九０－五九地號係國有山坡地，且未放租，竟基於單一之犯意，於八十四年八月中旬起，至同年月下旬止，僱用不知情之怪手司機吳金財及工人數人，駕駛怪手，在該地號內如附圖斜線所示部分，面積一．四七０八公頃山坡地內，擅自開挖整地，其間並由知情且基於幫助意思之黃火峰（此部分業經判處罪刑確定在案）帶領乙○○僱用之工人前往上開山坡地內從事墾地工作，乙○○並在現場指揮工人工作，凖備種植作物。
案經甲○○○告發及臺東縣政府函請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承有於前揭時地，僱請怪手司機吳金財以怪手整地，惟辯稱前開土地於七十九年以前，係黃火峰在使用，八十年間起，伊一直向台東縣政府申請承租而未獲准，八十三年間伊再向國有財產局申請承租，國有財產局承辦人員答覆須先辦理地目變更，已撥新台幣二千四百元給台東縣成功地政事務所辦理測量，該所承辦人陳振宇叫伊將欲承租之土地先將茅草雜草清除，因茅草太高，如不整理則無法辦理地目變更，或謂陳振宇叫伊要將欲承租之土地整理超過三分之二，使渠能看到伊原來種植之木瓜和梅子，且本件與原審法院八十二年度易字第五三六號贓物案件係屬同一案件云云。然查：
㈠、被告乙○○前曾因犯贓物罪，固經原審法院以八十二年度易字第五三六號判處罪刑在案，惟該案件係認定被告乙○○於七十九年間與蔡仁吉、吳火爐共同收受原由黃火峰種作○○○鎮○○段宜灣小段四九０之五、六、七、八、九、十、十一、十二、十五、二五、二六、三五、三六、三七、三八、等十五筆土地，剷除地上林木，並由被告乙○○耕種四九０之六、七、八、九、十、十一、
十二、三五、三六、三七、三八等十一筆土地之一部分共一三．一六００公頃( 見偵查卷第八十五頁附該案判決書 )，顯與本案被告乙○○僱請怪手整地者為同段四九０－五九地號其中之一部分非屬同一土地，且上開四九０－五地號等十五筆土地均與本案四九０－五九地號並不相鄰( 見本院前審卷第一四一頁附地政機關土地複丈成果圖 )，是被告乙○○所辯本案與上開贓物案件為同一案件( 按其真意係指收受贓物後所為處分行為，不另成立犯罪而言 )，殊無足採，合先敘明。
㈡、八十三年間被告乙○○固曾因欲承租前開四九０－五九地號土地而向國有財產局申請變更地目，並經成功地政事務所指派陳振宇前往現場勘查，當時地上有檳榔、梅子等作物，陳振宇因而請被告乙○○清理現場雜草，以便看出地上作物，固據證人陳振宇於偵查中供證屬實( 見偵查卷第六十五頁反面 )，然依上開證人陳振宇所為之證言，亦僅於辦理地目變更測量時，請被告乙○○先行清理現場雜草，以便看出作物而已，詎被告乙○○竟僱用怪手大事開挖整地( 見卷附現場照片 )，其所為已遠逾辦理地目變更測量時，應清除雜草之範圍，顯見被告乙○○所辯係應陳振宇之要求，為辦理地目變更測量而剷除雜草或茅草云云，僅係飾卸之詞，不足採信。其聲請再度傳訊證人陳振宇、秘福成，因事實已明，核無必要。
㈢、前開四九０－五九地號為國有，於六十八年十一月二十一日早經行政院依山坡地保育利用條例第三條之規定核定為山坡地，並經臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告在案，有該公告在卷可稽，自屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，亦有卷附土地登記簿謄本及台東縣政府八十四年十月六日( 八十四 )府農工字第一０六八七六號函在卷可憑，該土地未曾放租，且被告乙○○確於前開時間僱用怪手開挖整地之事實，並經告發人甲○○○指述甚詳，核與證人秘福成於偵查中所供證之情節相符，而山坡地保育利用條例所訂處罰於公有山坡地內擅自墾殖，目的在水土保持之維護，縱該土地上前已經他人或被告乙○○植有梅子等作物，但被告乙○○於八十四年八月間，在該處以怪手大事開挖整地，乃新發生之另一擅自墾殖之犯行，要不因其上原有墾殖之作物而影響其犯罪行為之成立。又被告乙○○本次擅自墾殖之位置、面積如附圖斜線所示部分，此亦經本院前審會同台東縣政府及成功地政事務所赴現場勘驗屬實，分別制作有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽。卷附台東縣政府移送被告乙○○墾殖之概略位置圖及成功地政事務所函送檢察機關命測量之位置勘測圖，前者未經測量，後者所繪製非墾殖位置，應以本院前審會同地政機關及台東縣政府現場履勘實測之複丈成果圖始為被告乙○○墾殖之正確位置，附此敘明。
㈣、被告雖提出八十一年十一月六日台東縣政府之山坡地土地可利用限度查定結果通知書及該縣政府以四筆支票（第ＢＢ－九八０二號）代替被告繳納地目變更勘查費，因而認縣政府已出租予伊，伊自有合法使用權云云，然該支票係八十三年三月間之事，縱令屬實，亦係為配合辦理地目變更事宜而為，且該支票係為支付勘查費，此項規費，依規定應由土地所有人負責（見原審卷第三十頁反面注意事項㈠），被告亦未能提出租約以證明其有合法權源，何況卷內關於系爭土地實地調查表均載明：本案土地法院訴訟中（見偵查卷第七十一頁正面㈤調查人員處理意見㈡），被告所提出之上開證物，亦不足以據為有利被告之認定。
綜上所述，被告乙○○之犯行已臻明確而堪予認定。
二、經查前揭山坡地，早於六十八年十一月二十一日經行政院以台六十八經字第一一七０一號函核定為山坡地保育利用範圍，並經臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告在案，有該公告在卷可稽，核被告乙○○所為係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖罪。原審論處被告乙○○罪刑，本非無見，惟查上訴人行為後，山坡地保育利用條例第三十四條已於八十七年一月七日修正公布，並於同年月九日生效，該法條修正後，其法定刑之規定已有變更，經比較新舊法結果，以舊法為有利於行為人，自應適用舊法處斷。原審未及比較適用，自有不合，且原判決誤認定其係與黃火峰共同正犯，已有未合( 黃火峰部分業經本院以幫助犯判刑確定 )，且四九０－五九地號土地全部為七．八二一二公頃，被告乙○○僅擅自墾殖其中之一．四七０八公頃，原判決疏未予明確認定，尤有未洽。被告乙○○上訴意旨仍執陳詞空言否認犯罪，雖無理由，但原判決關於被告部分既有可議，自應將上開部分撤銷改判，爰審酌被告乙○○有犯罪前科，尚在緩刑期間，不知悔改，又再犯罪，事後又一再藉詞否認犯行，並無悔意及其墾植之面積不小等一切犯罪情狀，量處有期徒刑六月，以示懲儆，又本件所濫墾之土地上尚無作物( 見本院前審卷勘驗筆錄 )，自無墾殖物可供沒收，併此敘明。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段，第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 黃 永 祥法官 莊 謙 崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 劉 夢 蕾中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日