臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第一三四號
上訴人即被告 丁 ○指定 辯護人 甲○○上訴人即被告 丙○○選任 辯護人 林武順上訴人即被告 乙○○選 任辯護人 黃昆彬右列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣台東地方法院八十四年度訴字第一一五號中華民國八十五年六月十二日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第四二七、一二八九、一六０七號 )，提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○、丙○○、乙○○部分撤銷。
丁○、丙○○、乙○○均無罪。
理 由
壹、關於丁○、丙○○與乙○○共同經辦公用工程舞弊部分：公訴意旨略以：丁○為台東市市長，乙○○為台東市公所建設課課長，丙○○為
台東市市民代表會主席。台東市公所於民國（下同）七十九至八十年間，擬定「台東市綜合市場大樓奬勵民間投資計劃草案」，於八十年二月二十一日提交台東市民代表會通過。丁○、乙○○及丙○○（兼綜合大樓興建委員會委員）為能使金又樺開發建設有限公司（以下簡稱金又樺公司）得標，而有下列舞弊行為：㈠由丁○、丙○○私下提供上述草案等文件給張邱有富，張邱有富則完成「台東市綜合市場大樓奬勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交丁○轉交乙○○抄襲為綜合市場大樓之興建藍圖；㈡配合金又樺公司之條件，對台東市市民代表會所修正通過之「綜合大樓興建草案」第十七條規定進行覆議，並將之修正為「投標人應具興建計劃及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」；㈢乙○○於八十年十二月間辦理招標作業時，故意採取二段標審查，且不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規定，要求投標廠商在標單封封套黏貼「加蓋公司及負責人名稱之紙張」以確保能由金又樺公司及張邱有富向之借牌之同總、聯協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商（嗣因其他廠商抗議而未果）；㈣丁○於八十年十二月二十八日召開資格（標）審查會，當場以臨時變更五項評分標準之手法，以確保金又樺公司能夠得標，經立刻評審，果然僅有金又樺、同總、聯協公司及格，得參加正式標。其餘廠商均被剔除，最後終於八十一年二月十五日由金又樺公司得標，因認丁○、丙○○與乙○○共犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪云云。
訊據被告丁○、丙○○、乙○○均矢口否認渠等有前揭公訴意旨所指經辦公用工
程舞弊犯行。被告丁○並辯稱：㈠「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」於八十年二月二十一日提交台東市民代表會通過，並報請台東縣政府核備，旋對外公佈，報紙視為市民生活重大利多，也均詳加報導有投資意願之公司，均可向市公所取得，此由草案上並未加「密」、「機密」等字樣自明。且事實上，在該草案經台東縣政府核備後，台東市公所也即主動發函予相關投資及興建公司 (台中市眾城建設有限公司及臺灣省土地開發公司）。該草案既是公眾所得自由索取，且經報紙大幅報導，更非屬機密文件，市公所將之提供與金又樺公司，係屬招商手法，不能憑此認定被告獨厚金又樺公司；㈡台東市公所對興建此種類型之綜合大樓，並無任何經驗，求教於營建公司，乃屬必然，金又樺公司願意花費鉅資，先行規劃，提供台東市公所參考，市公所求之不得。況事後實際通過審核之興建方案，與當初金又樺公司所提供之資料內容相距甚遠，愈見張邱有富將前揭規劃相關資料交付乙○○，純屬參考性質，並非抄襲；㈢經台東市民代表會修正通過之「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」第十七條規定，與經濟部八十二年十月二十九日商字二二六二七三號令關於此類投資之資格需資本額達三千五百萬元以上之命令有悖（見原審卷㈠第一六三頁），且條件過於寬鬆，台東市公所認為窒礙難行，乃依法提請台東市民代表會覆議，加強投資人之具體資格，俾免於興建中途因資金不足而倒閉，造成市公所之損失，乃增加「資本額需三千五百萬元以上」之規定，市民代會不諳中央法令，致其所修正之投資條件根本無從施行，台東市公所自須提案覆議，俾能順利施政，此舉係在符合上開經濟部之命令並增加投資廠商之資格限制，而非在放鬆條件，公訴人認伊係在是幫金又樺公司解套，顯然有誤；㈣台東市公所未曾投資興建類似綜合大樓，在缺乏資料參考之情形下，因而參酌交通部觀光局所編印之「墾丁地區國際觀光旅館招標文件」內容採兩段標審查方式辦理（見原審卷㈠第一九九頁），該個案與涉案工程之性質最相近，所採之二段投標審查方式，並未特別有利某一特定公司。至於未報請審計單位審核監標違反規定，即使確有不當，乃因合建與一般招標工程迥異，編列預算方式與一般須核定發包工程之招標方式不同，是否應報審計單位審核，本有仁智之見，承辦之興建委員即當時台東市公所主計楊芷筠亦誤認不需報審計單位審核、監標，是即使未依程序為之，即使有疏失，亦係督下不週之行政過失。且伊審查評分時，只評定其中二家及格六十分以上，相較於其他審查委員，竟有數人將八家公司均評為及格，如何能謂伊有所袒護？㈤至於「在標單封套黏貼加蓋公司等名稱紙張」乃乙○○之疏誤，伊於知悉前揭錯誤後，立即當場裁示所有參與投標之八家廠商均為有效標，此均有在場之投標記錄可參，伊對於前揭錯誤，不獨事前並不知情，事後更加明快處置，如何能謂伊袒護金又樺公司？㈥興建委員會八十年十二月二十八日所召開第六次資格審查會議時，多數委員認為承辦單位建設課所提之三項評分標準「一般要件」第⑴點：「市場調查分析及建築工程費」及第⑶點：「台東市公所得市場部分等事項」之比率偏低，遂決議將修改前之原第⑶點析分為⑶⑷⑸點，改為五點評分標準。雖係將原三項標準改為五項，但實際上⑷⑸點乃析分自原第⑶點，即將原⑴⑵⑶項各占百分之三十、四十、三十之比率，析分為五項，並修正其所占比率各為百分之二十
(見原審卷㈠第二０七頁以下），並未新增任何新的評分項目，也未逾越興建委員會之權責，更有利於評分之精準 (興建委員會乃市民代表會授權之最高機關，對於審查標準有修正之權責）。苟伊有意圖利金又樺公司，則於提交興建委員會之時，即可提列五項評分標準，豈有先行提出三項，再臨時提案變更為五項之必要？且興建委員會成員來自各界，更有多人係民意代表，並非市長所能擅專，公訴人及原審未明究理，遽認變更為五項係伊圖利於金又樺公司，實非可採等語；被告丙○○則辯稱：㈠台東市綜合市場大樓之興建，並非伊之職務，伊於興建過程中，並無任何不法之行為；㈡「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」係屬公開文件，不僅分送相關人員及各媒體，民眾亦得索閱；㈢伊雖擔任台東市市民代表會主席，但僅負責主持會議，對於該草案是否能夠通過及是否覆議，並無決定之權，甚至並未參與表決。㈣伊對公告招標及資格審查會當場變更五項評分標準，並未參與，亦未與任何人有犯罪之意思聯絡等語。被告乙○○辯稱：伊對丁○、丙○○有無提供「台東市綜合市場奬勵民間投資計劃草案」有關資料給張邱有富並不知情，更未依張邱有富所提供之規劃資料做為興建藍圖，至於要求投標廠商在標單封套上加蓋公司及負責人印章之字樣，純係作業錯誤，且審標必須拆封，投標廠商在標單封套上蓋章與否與審標不生影響等語。
經查：
㈠「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」係台東市公所為在縣立托
兒所舊址興建綜合市場大樓所擬定之計劃（詳見本院上訴卷㈢第一○七至一○九頁），係屬繁榮地方之重要民生興利計劃，早為地方所關注，且一再經媒體廣為報導（見本院上訴卷㈢第九五至一○一頁），且該計劃尚須提交台東市民代表會通過，並須報請台東縣政府核備，性質上並無任何機密性之可言，是被告丁○及被告陳顯提供該草案供有意爭取參與興建之金又樺公司負責人張邱有富參考，自無違法之可言。且該計劃草案所規劃興建之綜合市場大樓，為地面八層、地下二層，總面積達三萬五千平方公尺之大型建築，被告丁○所辯台東市公所對興建此類型之綜合大樓並無經驗，因而求教於金又樺公司，由金又樺公司先行規劃後，提供作為台東市公所參考一節，核與常情尚無違背，是公訴意旨所指被告丁○、丙○○提供上述草案等文件給張邱有富，張邱有富並協助台東市公所完成「台東市綜合市場大樓奬勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交被告丁○轉交被告乙○○製作「綜合市場大樓」興建藍圖之參考一節，亦顯然不能認為係不法之舞弊行為。又張邱有富雖曾交付上開「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」及「建材及設備報告書」給被告丁○轉交被告乙○○做為參酌，惟依卷附「台東市綜合市場大樓奬勵投資興建計劃」第六條規定：「本大樓由投資人自行設計並負擔全部設計建造公費」觀之，則該市場大樓剖面平面示意圖及建材設備報告書被告乙○○縱使做為規劃參放，充其量亦僅作將來得標廠商設計建造之參考而非以之為設計標準，連同上開招標實施要點、零售攤位報告書並不能做為綁標圖利金又樺公司之方法，此由後來參與投標廠商除金又樺、同總，聯協以外尚有數家廠商參與競標（見開標紀錄）而其他參與競標之廠商亦無綁標之質疑觀之可以明瞭。
㈡又類此大型建設採取二段標方式審查，係實務上曾見之招標方式，有交通部觀
光局所編印之「墾丁地區國際觀光旅館招標文件」貳、投標須知之記載可稽（見原審卷㈠第二○○頁正面倒數第一行）。被告丁○所辯台東市公所未曾有興建綜合大樓之經驗，在缺乏資料可供參考之情形下，參考最接近本件綜合大樓興建計劃之個案辦理二段標方式審查，即非無據。又前揭招標公告規定參與投標廠商應在投標信封上加蓋公司負責人印章及書寫公司全銜，與「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」之規定雖有違背，惟自台東市公所所提供投標廠商使用之標封背面亦同時記載「．．．不得於本標封上加蓋印章，亦不得填寫投標廠商名稱、廠址、負責人姓名、地址、電話，否則無效」（見四二七偵查卷㈡第二八一頁反面）及廠商就此提出異議後，興建委員會立即准許參與投標之八家廠商全部參與資格標之審查（見四二七偵查卷㈡第一八六至一八九頁所附會議紀錄及審查紀錄）等情狀觀之（見四二七偵查卷㈡一八九頁），被告乙○○所辯建設課並無辦理招標作業之經驗（一般工程招標作業均係由工務課承辦），乃至於發生錯誤一節，衡情亦非不可採信。又本件綜合市場興建計劃，基本上屬於合建之性質（即由台東市公所提供土地設定地上權，由投資人負責出資興建，台東市公所分得一定比例之建物），與一般機關營繕工程招標不同，被告丁○所辯當時會計主任楊芷荺亦誤認不需報請審計單位監標，乃至於發生疏誤等情，亦非不可採信。是公訴意旨所指被告乙○○於八十年十二月間辦理招標作業時故意採取二段標審查，且不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規定，要求投標廠商在標單封封套黏貼「加蓋公司及負責人名稱之紙張」以確保能由金又樺公司及張邱有富向之借牌之同總、聯協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商一節，亦嫌無據。
㈢公訴意旨另指被告丁○與被告丙○○為配合金又樺公司，研議修改前揭草案第
十七條之規定，由對台東市市民代表會所修正通過之「綜合大樓興建草案」第十七條規定進行覆議，並將之修正為「投標人應具興建計劃及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」以配合金又樺公司之條件云云。惟查，台東市公所依據經濟部八十二年十月二十九日以商字第二二六二七三號令發布之「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」第二條第二款「興建商業大樓出租出售業實收最低資本額為三千五百萬元」之規定，對台東市市民代表會進行覆議，有前揭經濟部函令附卷可稽（見原審卷㈠第一六三頁），被告丁○所辯其覆議目的係在加強參與公司之資格，俾免於興建中途因資金不足而倒閉，造成市公所之損失一節，核屬可信，公訴人指被告丁○此舉係在配合金又樺公司，亦嫌無據。更何況審標必須拆封而非憑封套即可決標，則在標單封套上加蓋印章與否，衡情對決標結果亦不致發生影響。
㈣又查，本件綜合市場大樓資格標審查之原三項評分標準為：㈠市場調查及分析
暨建築工程費概算書（包括需用建材之述明）。㈡投資資金來源及其調度回收等詳實財務計劃。㈢綜合市場大樓管理營運計劃（包括：①各樓層營運管理組織。②本所分得市場部分共同管理組織。③地下二層停車場營運管理組織）；各項評分之比例依序為百分之三十、四十及三十。嗣後變更為㈠市場調查及分析暨建築工程費概算書（包括需用建材之述明）；㈡投資資金來源及其調度回收等詳實財務計劃。㈢各樓層營運管理組織。㈣本所分得市場部分共同管理組織。㈤地下二層停車場營運管理組織五項，以上各項評分之比例各為百分之二十，其評分項目全無變更，僅係將原來之㈢項之內容細分為㈢㈣㈤三項，並調整其評分之比例而已。且該審查評分標準之變更及嗣後評分之作業程序，係由全體十二位委員一體參與，並非被告丁○一人所能專擅（除被告丁○擔任主席外，另有十一位委員，見四二七偵查卷㈡第一八六至一八八頁），遍查卷內所有卷證，並無任何證據足以顯示此項評分標準之變更與金又樺等三家公司通過資格標審查有何因果關係（見原審卷㈠第二○七至二○八頁興建委員會會議紀錄），且被告等果有意以特殊之評分標準獨厚特定之廠商，其自始即可提出該評分標準，又何須以臨時變更之手法啟人疑竇？公訴意旨所指被告等以臨時變更評分標準之方式為舞弊，亦顯然毫無依據而純屬猜測之詞。
貳、關於被告丁○與乙○○為張邱有富設定永久地上權及為完成地上權設定而前往台灣省政府、省議會關說並接受張邱有富招待部分：
公訴意旨另以：前揭綜合市場大樓開工後，張邱有富即於八十一年七月二十一日
行文要求台東市公所就該綜合市場大樓所坐落之台東段二五之五四地號土地設定永久或不定期地上權登記，被告丁○、乙○○明知土地法第二十五條、第一百零二條及內政部六十五年八月三日台內地字第六九二二一０號（公訴人誤為六九二三○號）函令解釋等法令（見四二七偵查卷第八七頁），仍執意為張邱有富辦理永久或不定期地上權登記，並於行文台東地政事務所遭拒後，猶一再申覆，且與張邱有富共同前往台灣省政府及省議會關說，冀圖利金又樺公司，並接受張邱有富十二萬五千元之招待，因認被告丁○、乙○○涉有圖利、收賄罪嫌云云（公訴人認被告丁○與乙○○共同涉犯圖利及收賄行為為渠等前揭經辦公用工程舞弊犯行所吸收）。
訊據被告丁○、乙○○矢口否認伊有前揭公訴意旨所指犯行，並辯稱：「台東市
綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」第十二條規定：「投資人分得大樓房屋基地之地上權，本所同意依民法有關規定，配合辦理地上權登記。」；「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」第十一條亦明定：「乙方（金又樺公司）分得本大樓房屋基地之地上權，甲方（台東市公所）同意依民法有關規定配合辦理地上權」，前揭計劃書及合約書，悉經市民代表會通過，並經臺東縣政府核備，前揭監督機關均從未對設定地上權部分有不同意見，台東市公所係依據投資計劃及合約書之規定行之，直至本件工程興建至第二層樓，金又樺公司函請臺東市公所辦理不定期地上權登記時，臺東縣政府財政科始提出不同意見，認為應適用土地法第二十五條之規定辦理，縣政府已核准興建計劃在先，事後又因內部科室有不同意見即推翻原核准內容，令下級單位無所適從。況合建計劃乃為興建後能順利出售予承購人，倘非設定永久地上權，承購人即無從取得長久之營業利益，所有興建之建物將乏人問津，台東市公所所訂「投資投標者須知」第六條乃規定：「．．．並同意依民法規定配合辦理投資人分得之本大樓房屋基地地上權登記」是提供地上權登記為市公所之義務，對所有投標之人一體適用，並非專為金又樺公司所定，金又樺公司得標後要求依約設定地上權，市公所無從拒絕。又內政部六十五年八月三日台內地字第六九二二一０號函釋係針對承租公有基地建築房屋依土地法第一０二條規定辦理地上權設定登記之疑義所為，其所揭示之「地上權之設定期限，除特殊情形外，應以不超過租賃契約所定之期限為原則，但不得為不定期之設定」等見解，乃以先有租地建築房屋之租賃契約存在為前提，反之，則無發生超過租賃契約所定期限之問題。伊依契約之約定，解釋本案並非基地租賃性質，而是合建性質，並無任何違誤，本件投資人之取得地上權既非前揭釋示之範疇，當不受其限制。至於「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」及「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」中關於「工程完工應即向本所辦理持分基地租賃契約」及「依規定申請核准完工應即向甲方辦理持分基地租賃契約」等約定，係因本件地上權採有償制，關於支付地租部分 (地上權之租金）另行訂立租賃契約，明定給付租金之時期、數額、及雙方權利義務關係，俾能雙方皆能受土地法有關租賃規定之保障，性質上係屬於支付租金之地上權契約，公訴人及原審斷章取義，認定本合資興建計劃係屬基地租賃，而認定本案應受前揭釋示之限制，恐有誤解。本案之興建計劃，係依據臺灣省政府頒佈之「臺灣省獎勵興建公共設施辦法第二條」之規定辦理，確是合資興建，並非單純由市公所出租土地供投資人興建等語。
經查：
㈠金又樺公司於得標後與台東市公所所簽訂之「台東市綜合市場獎勵民間投資興
建合約書」約定由台東市公所提供土地設定地上權，投資人負責出資興建地面八層、地下二層，總面積達三萬五千平方公尺之市場大樓，台東市公所分得一定比例之建物（地下一樓全部及地上一、二、三樓中間區百分之四十），金又樺公司且應給付台東市公所一千一百六十八萬元，性質上係屬於合建契約，與單純承租公有基地建築房屋之情形顯然並不相同（台東市不僅為公有土地之管理機關，且為部分建物之所有權人），從形式上觀之，與內政部六十五年八月三日台內地字第六九二二一０號函釋就「承租公有基地建築房屋辦理地上權登記」疑義所為之「不得設定不定期地上權」之函示內容無涉（本院上訴卷㈢第一一○頁「台東市綜合市場獎勵民間投資興建合約書」及偵查卷㈠第八七頁前
揭內政部函示內容參照），是被告丁○以台東市公所既已於「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」第十二條「本所同意投資人分得本大樓房屋基地之地上權，本所同意依民法有關規定配合辦理地上權登記」之規定（見本院上訴卷㈢第一○八頁正面），且於「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」第十一條為相同內容之約定（見本院上訴卷㈢第一一二頁正面），故而同意為金又樺公司辦理不定期租賃地上權登記，即非無據。而是否應准金又樺公司為不定期之地上權登記，事涉法令解釋之爭議，屬於上級機關之權責，被告丁○、乙○○為履行前揭契約義務，共同前往台灣省政府及省議會尋求支持，自屬其職務上之正當行為，顯難據此即認彼等二人有圖利張邱有富或金又樺公司之犯意。
㈡次查，證人陳慧敏於台東縣調查站承辦調查員提示「金又樺支出帳冊」（見調
查站扣押物編號一四Ａ四二頁）所記載：「．．．八十二年十月十四日台中省政府、省議會洽地上權、台中省政府、省議會洽地上權及嘉義金財神觀摩；台中嘉義回至屏東招待市長、課長事宜，合計十二萬五千元正」之內容時所稱：
「本項支出係葉純津等與市長丁○、課長乙○○為富有百貨設定不定期地上權奔走的費用支出，我登載的依據主要係根據葉純津所提出單據品名所記載的事實登帳．．．」（見偵㈡卷第五頁第一行）等情及葉純津於原審審理時所證：
「八十二年快中秋節時，我載乙○○從台東出發，到達省議會時，張邱有富及丁○都已經到了．．．晚上住在草屯的一家大飯店，住宿、吃飯的錢都是我帶去的，也是我負責支付的，錢是從公司帶去的十萬元，結果不夠，回來後，向會計補領了二萬五千元，總共花費十二萬五千元」（見原審卷㈢第二○頁反面），俱並未說明其所支出之十二萬五千元之確實用途，其陳述顯然不夠完整。
嗣後葉純津於原審再次訊問時又改稱；「丁○是另外住宿，乙○○跟我一同住一個房間，我帶去的錢只支付公司部分，並不包括他們二人」（見原審卷㈢第六三頁反面），前後所述已不相同，葉純津於本院（更㈠）受命法官調查時且稱其前往台中所支出之十二萬五千元花費，係用於購買禮物（沿途分送朋友）及其自己公司人員之開支，堅詞否認其有為被告丁○及乙○○支付食宿費用之情事（見本院更㈠卷第一二五頁），已難單以金又樺公司帳冊之記載及葉純津前後不符之陳述，作為被告丁○及乙○○有接受金又樺公司鉅額食宿招待認定依據。況按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始克成立；而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額及贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院八十四年度台上字第一號判例參照）。查被告丁○及乙○○為實現其前揭契約內容，共同前往台灣省政府及省議會尋求支持之行為，雖屬於渠等職務上之行為，惟就張邱有富之立場觀之，此行與張邱有富之契約利益有切身之利害關係，張邱有富對渠等長途跋踄前往台灣省政府及議會尋求支持之作為心存感激，亦屬人情之常，參照國人向以請客吃飯表示感謝之習慣以觀，其於旅途上對被告丁○及乙○○提供食宿招待，是否基於行賄之意思，已難遽予認定。況自被告丁○及乙○○此部分職務行為於前揭綜合市場大樓之價值，影響至為重大，尚難認此單純招待食宿之行為，與被告等前往台灣省政府及省議會尋求支持之職務上作為立於互為對價之關係。是被告丁○及乙○○二人與張邱有富、葉純津於前往台灣省政府及省議會尋求支持之旅途上，即使有接受張邱有富之食宿招待之事實，渠等未恪遵公務員所應嚴守之分際，固應受行政處罰，惟究難以貪污治罪條例之收受賄賂罪論擬，更何況被告劉、呂二人縱使接受金又樺公司一天吃住，所費無幾，依前揭最高法院判例意旨，猶難認係賄賂之對價關係（依證人葉純建所言，充其量亦僅十二萬五千元其中一小部分用以招待被告食宿而已）公訴人認被告丁○及乙○○此部分行為係犯收受賄賂罪一節，亦不足取。
參、關於被告乙○○收受張邱有富交付賄賂部分：公訴意旨略以：乙○○因前揭職務上之行為，以假合資購買台東市○○段九一、
九四之一及九六地號土地再高價出售張邱有富之方式，自張邱有富處收受賄款九百八十一萬零九十元，並另將三百萬元借予張邱有富，按月取得利息四萬五千元之高額利息，因認乙○○涉嫌觸犯修正前戡亂時期貪污治罪條例對於職務上行為收受賄賂罪云云（公訴人認為被告乙○○此部分收賄行為，均為前揭經辦公用工程舞弊犯行所吸收，不另論罪）。
訊據被告乙○○矢口否認其有前揭收受賄賂之犯行，並辯稱：張邱有富、邱榮賢
、黃瑞南、張英松、胡邱樑、李淑芬等六人於八十一年五月間推由邱榮賢出面，分別購買下列土地：㈠以每坪二十二萬五千元之價格，向黃春吉、謝陳金鑾購買伊（以伊妻呂林銘盈出名）與黃春吉、謝陳金鑾三人共有（登記為黃春吉名義，三人應有部分各三分之一）台東段九一、九四之一、九六地號三筆土地（面積○．一○八一公頃，折合三二七．○○七二五坪）其中黃春吉、謝陳金鑾之應有部分（三分之二），總價為四千九百零五萬四百五十元；㈡以每坪四十萬元之價格，向謝陳金鑾購買同段九五地號土地（面積．○一五二公頃，折合四五．九八坪），總價一千八百三十九萬二千元；㈢以每坪三十七萬元之價格，向謝榮裕所購買同段九四之三地號土地（面積○．○一二○公頃，折合三六．三坪），總價為一千三百四十三萬一千元。因前揭㈠所示之土地買賣中，雖然將前開土地（台東段九一、九四之一、九六地號三筆土地）所有權全部一併作為買賣標的，惟實際上伊所有（以伊妻呂林銘盈出名）之應有部分三分之一並未出售，故張邱有富等人事實上僅支付其中黃春吉、謝陳金鑾應有部分（三分之二）之價款四千九百零五萬零四百五十元，因伊仍然擁有前揭土地應有部分三分之一之權利，故嗣後辦理登記時，僅將其中十五分之十（即三分之二）部分，分別移轉予張邱有富、邱榮賢、黃瑞南、張英松、胡邱樑、李淑芬六人，其餘十五分之五（即三分之一）部分，則登記為伊所有。嗣後張邱有富再於八十一年七月四日（登記簿所記載之原因發生日期為六月三十日）以每坪二十二萬五千元之價格，向伊購買前揭土地之應有部分（十五分之五）其中十五分之二，並支付伊九百八十一萬零九十元價款，伊該筆收入係其售地正當所得，並非賄款，且伊借予張邱有富三百萬元，伊按月向張邱有富收取一分半之利息（四萬五千元），亦不違法等語。
被告乙○○前揭辯解核與金又樺公司會計張紅雲於台中縣調查站初訊所供述之情
節幾乎完全吻合（僅購買前揭共有土地應有部分三分之二之價格有數十元之誤差，見四二七號偵查卷㈡第十至十一頁），且與黃春吉、謝陳金鑾於原審所證渠等與被告乙○○共同購買台東段九一、九四之一、九六地號土地，以黃春吉名義登記，嗣後以每坪二十二萬元五千元之價格賣出等情相符（見原審卷㈡第二二頁反面至二五頁正面），並有台東縣稅捐稽徵處函送之前揭八十一年五月二十八日土
地買賣所有權移轉契約書（俗稱公契）及前揭各次買賣契約書影本附卷可稽（見本院上更㈠卷㈠第一三九至一四二頁）。前揭各次買賣契約書之原本雖已散失，惟其影本之內容確屬真正，業經當時介紹買賣之介紹人張英松於本院前審（更㈠）調查中到庭明確辨認無訛（見本院更㈠卷㈡第九八頁），且前揭八十一年五月八日二紙買賣契約中所載之付款支票（ＶＡＣ四○五九八二、四○五九八三、四○五九八五，面額分別為七百萬元、七百萬元、五百萬元），經本院前審函請臺灣省合作金庫台東支庫查核無誤，有本院更㈠卷㈡所附臺灣省合作金庫臺東支庫合金東存字第一三六七、一七一三號函及其附件（支票影本）附卷可稽。
又依前揭八十一年五月八日土地買賣契約書所示，台東段九一、九四之一、九六
地號三筆土地之出賣人有與黃春吉、謝陳金鑾及呂林銘盈（被告乙○○之妻）三人，土地買賣之總價為七千三百五十七萬五千五百六十二元，顯示該次土地買賣係以該三筆土地所有權全部為買賣標的（包括被告乙○○所有以其妻呂林銘盈出名之應有部分三分之一在內），惟經本院前審傳訊經手為被告乙○○辦理該次土地買賣之呂志宏（被告乙○○之子）到庭證稱「當天我們三人（即呂志宏及黃春吉、謝陳金鑾）都決定要賣的，但後來我打電話給我父親（指被告乙○○）他堅持不賣，所以第一天的訂金支票雖然有拿到，但我沒有去兌現，支票就還給對方」（見本院更㈠卷㈡第五八頁），再經本院前審就前揭八十一年五月八日土地買賣契約書所載三紙面額各七百萬元之定金支票（票號：ＶＡＣ四○五九八二、四○五九八三、四○五九八四）函請臺灣省合作金庫台東支庫查復結果，該三紙支票其中四○五九八二號支票係由黃春吉提示兌現，四○五九八三號支票係由謝陳金鑾提示兌現，其中四○五九八四號支票則無人提示，有臺灣省合作金庫台東支庫前後二次復函及所附支票影本可按，足見證人呂志宏所證因被告乙○○不同意出售其應有部分，故將伊所收受之定金支票交還對方一節，確非虛構。且被告乙○○所辯「五月八日我雖然有簽了我太太（呂林銘盈）的名字，乃是因當時他們已將契約寫好了，我怕引起共有人黃春吉、謝陳金鑾的誤會，所以才簽了名，其實我沒有賣」；「．．．且因當時土地登記在黃春吉一個人的名義，這樣的話，就可以趁這個機會登記回來，我的權利也可以獲得保障」等情，亦核與常情並無違背。足徵被告乙○○所辯該次買賣契約雖以呂林銘盈、黃春吉、謝陳金鑾三人為出賣人，土地買賣契約亦記載以土地全部計算之買賣金額，但實際上被告乙○○所有之應有部分三分之一並未出賣一節，確屬可信。據此，張邱有富等人向黃春吉、謝陳金鑾購買台東段九一、九四之一、九六地號土地應有部分三分之二之價額為四千九百零五萬零四百五十元（即前述㈠部分）；向謝陳金鑾購買同段九五地號土地之價額為一千八百三十九萬二千元（即前述㈡部分）；向謝榮裕購買同段九四之三地號土地之價額為一千三百四十三萬一千元（即前述㈢部分）；加上嗣後再向被告乙○○購買台東段九一、九四之一、九六地號土地應有部分十五分之二之價額為九百八十一萬零九十元，合計總價額為九千零六十八萬三千五百四十元，核與張邱有富於原審所述：「買土地之價格八、九千萬元，但有向別人買」亦屬相符（見原審卷㈢第一一五頁反面倒數第二行）。
次查，台東段九一、九四之一、九六地號三筆土地土地增值稅額分別為二百九十
二萬三千七百二十七元、六十一萬九千五百六十九元、一百六十七萬零五百九十九元，合計為五百二十一萬三千八百九十五元，有土地增值稅繳款書附卷可稽（見原審卷㈡第六七、六九、七一頁），被告乙○○及黃春吉、謝陳金鑾每人所應負擔之土地增值稅額為一百七十三萬七千九百六十五元；前揭三筆土地三分之二之價款為四千九百零五萬三百七十四元（一稱四千九百零五萬零四百五十元），除以二（黃春吉、謝陳金鑾二人）為二千四百五十二萬五千一百八十七元，再減去每人應負擔之土地增值稅一百七十三萬七千九百六十五元，每人所得之金額為二千二百七十八萬七千二百二十二元，與謝陳金鑾於原審審理時到庭所證：「每人分別拿到二千多萬」黃春吉所稱：「我分得二千二百多萬元」（見原審卷㈡第二三頁至二五頁）俱屬相符。另被告乙○○所辯張邱有富於前揭土地移轉登記時為被告乙○○所墊付之土地增值稅一百七十三萬七千九百六十五元，亦於張邱有富嗣後向被告乙○○購買前揭土地十五分之二時，在定金付款金額三百七十三萬七千九百六十五元中扣除，被告乙○○實際取得之定金為二百萬元，亦有前揭買賣契約「交付定金數額欄」所記載：「參佰柒拾參萬柒仟玖佰陸拾伍元（含甲方代墊之增值稅）」等內容可稽（見本院更㈠卷第一四二頁），堪見被告乙○○所辯因伊與黃春吉、謝陳金鑾所共有之前揭土地原登記為共有人黃春吉之名義，故以土地全部買賣之方式，將原本即屬其所有之三分之一應有部分登記為其自己之名義，而張邱有富等人因該次買賣就其應有部分三分之一所墊支之土地增值稅（土地增值稅應由土地所有權人負擔），則於伊嗣後出售部分應有部分（十五分之二）時，自其應收價款中扣除，該買賣契約書買賣金額七千三百五十七萬五千五百六十二元係為配合該次土地所有權全部以買賣為原因辦理移轉登記所記載等情，確屬真實。
再查，張邱有富於台東縣調查站訊問時證稱：「前述土地乙○○主張有三分之一
之權利，於是我向黃春吉、謝陳金鑾以．．．購買後登記十五分之五給乙○○他自己，乙○○後來表示他沒錢，於八十一年八月七日讓售十五之二給我，乙○○得款九百八十一萬零九十元．．．」等語（見四二七偵查卷㈡第二九頁反面），核與金又樺公司會計張紅雲於台東縣調查站訊問時所證：「．．．由張邱有富．．．以新台幣四千九百零五萬三百七十四元合夥購得台東段九一、九四之一、九六號原所有權人黃春吉之土地．．．後來於八十一年八月七日乙○○再將台東段
九一、九四之一、九六號所各持有十五分之十五的五分之二再轉賣給張邱有富，買賣價額為九百八十一萬零九十元」（見四二七偵查卷㈡第十頁反面至第十一頁正面）及被告乙○○於台東縣調查站訊問中稱：「大約於民國（下同）六十五年四月左右，我與黃春吉、謝陳金鑾共同合買台東段九一、九四之一、九六、九六之三地號土地，登記在黃春吉名下．．．．由張邱有富、邱榮賢、張英松、胡邱樑．．．．合資，由邱榮賢出名，以七千三百五十七萬五千六百七十五元（應為七千三百五十七萬五千五百六十二元之誤）購買，但僅支付三分之二的部分，計四千九百零五萬三百七十四元，我的部分扣除他們所支付的款項，有二千四百五十二萬三百零一元的價值．．．．」（見同上偵查卷第二六四頁反面）等語俱屬相符，張邱有富自始即稱其僅向黃春吉、謝陳金鑾購買渠等之應有部分，被告乙○○之應有部分三分之一並未出售，至為明顯，故張邱有富於該次調查站訊問中所稱伊當時所稱購買三分之二應有部分之金額為「七千三百五十七萬五千六百七十五元」一節，顯然係出於誤載，尚不得據此為不利被告乙○○之證據。
綜上所述，張邱有富、邱榮賢、黃瑞南、張英松、胡邱樑、李淑芬等六人於八十
一年五月八日買受黃春吉、謝陳金鑾、呂林銘盈共有之台東段九一、九四之一、九六號三筆土地時，被告乙○○並未將其三分之一應有部分（以其妻呂林銘盈名義登記）一併出售，亦即當時張邱有富、邱榮賢、黃瑞南、張英松、胡邱樑、李淑芬等六人僅購買屬於黃春吉、謝陳金鑾二人所有之應有部分（三分之二），是張邱有富、邱榮賢、黃瑞南、張英松、胡邱樑、李淑芬等六人於八十一年五月八日所買受之土地僅止於黃春吉、謝陳金鑾二人所有之三分之二部分，故嗣後辦理所有權移轉登記時，再將其中十五分之五（即三分之一）再登記為被告乙○○所有，且嗣後再以每坪二十二萬五千元之價格，向被告乙○○購買其中十五分之二，被告乙○○收受九百八十一萬零九十元（1081×0.3025×2/15×225000＝0000000）土地價款，自無違法之可言。
又查，張邱有富於調查站訊問時稱：「．．．乙○○得款九百八十一萬零九十元
，事後乙○○表示錢用不了那麼多，便借給我三百萬元，每月再行支付給他四萬五千元的利息」（見四二七偵查卷第二九頁反面至三十頁正面），核與會計張紅雲於調查站所述：「該張配股利息表，係以本公司股東所合夥購買之台東段九一、九四之一、九六號向台東地區農會貸款五千萬，．．乙○○分配六百九十八萬元，扣除借給張邱有富三百萬元，剩下的亦全部取回自用」等情並不相符（見四二七偵查卷㈡第一三頁正面），惟會計張紅雲係主辦會計，其對各筆金錢往來帳目自較張邱有富為熟悉，其依據帳簿記載所為之陳述，較屬可信，其前揭陳述核與被告乙○○之辯解悉相符合，張邱有富前揭錯誤之陳述，自亦不得作為不利於被告乙○○之證據。況張邱有富之前揭陳述與會計張紅雲之陳述雖有不同，惟張邱有富向被告乙○○借款三百萬元之基本事實則一，是不論被告乙○○借給張邱有富的三百萬元是來自於被告乙○○出售土地應有部分十五分之二所得，還是來自於張邱有富等人以台東段九一、九四之一、九六號三筆土地向台東地區農會貸款所分配之金額，被告乙○○按月向張邱有富收受四萬五千元之利息，均無不合，公訴人指被告乙○○以收取利息之名義收受十八萬元賄賂一節，亦屬無據。
肆、關於丙○○收受張邱有富交付賄賂部分：公訴意旨又以：丙○○因前揭職務上之行為，陸續獲取張邱有富交付之賄款八百
萬元，因認丙○○涉嫌觸犯修正前戡亂時期貪污治罪條例對於職務上行為收受賄賂罪云云。
訊據被告丙○○矢口否認其有公訴意旨所指前揭收受賄賂之犯行，並辯稱：㈠伊
雖然曾經收受張邱有富所交付之四百萬元，惟該筆款項係伊代張邱有富清償張邱有富所積欠他人之賭債，除此之外，伊未曾收受張邱有富所交付之任何款項云云。㈡台東市綜合市場大樓之興建，並非伊之職務，伊於全部興建過程中，並無任何不法之行為，是縱認張邱有富有交付金錢予伊，亦與伊之職務無涉。㈢張邱有富雖曾敘及其曾交付二百萬元佣金給伊，惟其前供述不一，且無其他任何證據足以證明等語。
經查：
㈠關於被告丙○○於八十一年一月二十九日，接受張邱有富以佣金名義支出之二百萬元賄款部分：
①張邱有富於八十一年一月二十九日以佣金名義給付被告丙○○二百萬元之事
實，已經張邱有富於偵審中一再指證甚詳，且有金又樺公司帳冊之記載可稽。
②張邱有富於調查站調查雖稱被告丙○○、陳輝龍係以二千八百萬元及二千五
百萬元之價格預定Ｂ13及Ｂ14兩間店面，嗣後Ｂ13以二千九百萬元、Ｂ14以二千六百萬元之價格分別賣給葉志明、葉志仁二人，被告丙○○、陳輝龍各獲利一百萬元，金又樺公司帳冊上所記載伊於八十一年一月二十九日支付給被告丙○○之佣金二百萬元即伊係給付丙○○前揭Ｂ13及Ｂ14兩間店面出售的佣金云云。（見四二七偵查卷㈡第二六頁）。惟查，張邱有富交付前揭二百萬元時，金又樺公司尚未得標（金又樺公司係於八十一年三月二日得標─見偵查卷㈠第九頁反面），更遑論開始預售，且前述Ｂ13及Ｂ14兩間店面係於八十一年六月十三日訂約賣出，係張邱有富所自承（見四二七偵查卷㈡第二十七頁反面、第三五頁反面），並有該二棟房屋之「銷售房屋契約書」附卷可按（見前揭卷第六二至六九頁）。況前揭房屋係葉志明之父葉思賜於八十一年六月間透過當時「住商不動產」負責人張英松仲介購買，與丙○○及陳輝龍無關等情，更已經葉志明證述在卷（見偵查卷㈡第五六至五七頁、原審卷㈡第二二頁正面），張邱有富所證前揭二百萬元係屬佣金給付一節，顯然不實。
㈡關於被告丙○○於八十一年四月六日及同年月二十日接受張邱有富各二百萬元
（共四百萬元）賄款部分；①被告丙○○雖坦承其於八十一年四月六日及同年月二十日收受張邱有富以「
股東往來」名義所交付之四百萬元之事實，惟堅稱該四百萬元係張邱有富交伊代償張邱有富所積欠他人賭債之款項云云。
②經查，被告丙○○於台東縣調查站訊問時先稱：「八十一年除夕或初一（國
曆約八十一年二月三日或四日）我與張邱有富、陳輝龍、張英松、陳勇宏等十餘人，在台東市○○路台東區中小企業銀行旁陳勇宏住宅旁賭博，由張邱有富作莊，．．．張邱有富輸給其他賭徒約四、五百萬元」；「這（四百萬元）是張邱有富賭博輸的錢，開支票由我轉手替他還錢，張邱有富來台東，當面持支票交付於我」；「我忘了交給那些人」（見前揭卷第一八二至一八三頁）；檢察官訊問時再稱；「．．．張邱有富做莊家，輸了五百萬元，扣掉他身上的現金，還欠四百多萬元，之後有拿四百萬元給我，四百萬元的欠款是有部分從我那裡調借．．而由我這邊轉手」；「到底那些人贏錢，我把錢拿給誰，也記不清楚」（見前揭卷第一九二頁反面及一九三頁正面），與其嗣後於原審審理時所稱：「．．．是張邱有富在我朋友家玩天九牌輸了四百萬元，先向我借，然後才開支票二張各為二百萬元給我」（見原審卷㈡第二○二頁反面第一行），前後已有矛盾。且核與張邱有富於調查站訊問時所稱：「這（四百萬元）是我與張英松於八十一年四月間賭博玩天九牌輸錢，交給丙○○的錢」「請他轉交給對方」（見前揭卷二六頁反面倒數第二行、第三五頁反面第二行）；於原審審理時所稱：「（這四百萬元）是公司退給丙○○訂房子的錢」（見原審卷㈡第九五頁正面）；「（這四百萬元）是我玩天九牌輸給他（被告丙○○）的」（見原審卷原審卷㈡第一九九頁）等情大不相同，足見被告丙○○所辯及張邱有富所證前開四百萬元是渠等賭博輸贏款項一節，顯屬虛構。
㈢查公訴意旨指張邱有富交付被告丙○○八百萬元賄款之事實，無非係以張邱有
富及原金又樺公司會計侯麗英之證詞為據（見四二七偵查卷㈡第一○四頁正反面、一○七頁反面及一○八頁）。惟查，前揭張邱有富及侯麗英的證詞中，均只敘及八十一年一月二十九日交付之二百萬元佣金及八十一年四月六日、八十一年四月二十日之二筆股東往來款（各二百萬元），合計六百萬元（見前揭卷第二七頁正面第四行、第三十五頁反面第五行、一○四至一○五頁），台東縣調查站亦僅就前揭六百萬元為訊問（見前揭卷第一八二至一八五頁），公訴人將之重複計算，致生張邱有富共交付被告丙○○八百萬元之誤會，併此敘明。
㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例）；又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；收受者在主觀上，亦有受賄之意思，亦即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（最高法院八十六年度台上字第五四○三號判決要旨參照）。查被告丙○○因不明之原因自張邱有富收受六百萬元款項之事實，固然已至堪認定，惟本件公訴意旨所指被告丙○○私下提供「台東市綜合市場大樓奬勵民間投資計劃草案」等文件給張邱有富，與被告丁○研議修改台東市市民代表會所修正通過之「綜合大樓興建草案」第十七條規定，由台東市公所提請台東市市民代表會覆議，將之修正為「投標人應具興建計劃及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」等行為，於法俱無違背，已如前述（見壹㈠㈢），且非屬被告丙○○職務上之行為，亦未違背其職務，與貪污治罪條例第四條第一項第五款之「對於違背職務行為收受賄賂罪」及同法第五條第一項第三款「對於職務上之行為收受賄賂罪」之構成要件已有不符。況張邱有富交付前揭六百萬元是否基於行賄之意思，其行賄之目的是否與被告丙○○前揭職務上以外之作為立於互為對價之關係，俱查無任何證據予以證明，自不得以推測之詞，遽入被告丙○○於罪。至於被告丙○○身為台東市市民代表會主席，無端收受張邱有富所交付之六百萬元，是否涉及其他不法情形，要屬偵查機關是否發動偵查予以查明之問題，尚不得單以被告丙○○收受六百萬元之事實，即遽認被告丙○○係犯公訴意旨所指之收受賄賂犯行。
伍、原審失察，遽予論罪科刑，顯有未合，被告三人上訴意旨否認犯罪，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興法官 蔣 有 木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官 陳 有 信中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日