臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十九年度上訴字第二О五號
上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右列上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第二八五號中華民國八十九年七月十三日第一審判決( 起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度偵字第五二一號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實緣原住民余明端（業於民國八十七年二月十六日死亡，製造槍枝部分另經檢察官為
不起訴處分），未經主管機關許可，擅自製造可發射子彈具有殺傷力，用以打獵之槍枝一枝，及鐵製子彈十三發、鉛彈０．九公斤，民國( 下同 )八十七年二月間某日，因參與祭典喝醉酒不方便攜回住處，遂就近將該槍彈連同維修工具一組及彈簧八條一併寄藏在其親戚乙○○位於台東縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之住處，約一星期後余明端因故死亡，乙○○遂一直寄藏該槍枝。嗣於八十八年二月九日下午二時許，經警持搜索票查獲，並扣得槍枝一枝、鐵製子彈十三發、鉛彈０．九公斤、彈簧八條及維修工具一組。
案經台東縣警察局關山分局報請臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、乙○○有罪部分：訊據被告乙○○固不否認前述提供自己住處由余明端寄藏槍彈等物之行為，惟堅
詞否認犯罪，辯稱：余明端事後即死亡，因為找不到余明端之家人，遂持續寄藏該槍彈等物，不知會如此嚴重等語。查事實欄所述為警扣押之槍彈等物，為余明端所有，除據被告乙○○自警訊、偵查及本院審理中供承在卷外，因余明端業於八十七年二月十六日死亡，有戶籍謄本一件附偵查卷足證，此部分事實亦經公訴人調查後採信，敘明於起訴書，公訴人對此既無爭執，即堪以認定。又查余明端雖為山地原住民，亦有前述戶籍謄本一件在偵查卷可查，惟其生前未向其戶籍所在地警察機關申請報備許可持有或製造該槍彈，有台東縣警察局關山分局八十八年十一月二十日（八十八）關警刑字第一一八七七號函一件在卷足證，是余明端持有該槍彈並未經許可，為非法持有，堪以認定。復查被告受寄藏該槍彈亦未經許可，在余明端死亡後距為警查獲期間長達近一年，被告於此期間並歷任廣播記者、主持人、節目製作等職，節目內容為報導原住民生活文化等，除據被告供稱在卷外，尚有被告所提出復興廣播電台經歷證明書影本一件附卷足查，是對於所為未經許可持有槍彈為違法之犯行，被告有足夠之認識，此尚可自被告於警訊中亦坦承，其知悉無照持有槍枝違法可證，而余明端與其有親戚關係，業據於警訊及原審中供承在卷，在原審審理期間又可提出余明端之妹余蘭香之身份證影本供傳訊，足認其並未積極循正當合法途徑或找尋余明端之家人以解決其違法寄藏該槍彈之情狀長達一年，是被告所辯余明端死後找不到余明端家人，及不知持有槍彈如此嚴重云云，應為卸責之詞，尚難採信。此外，該把槍枝經內政部刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年三月四日刑鑑字第一七九一三號鑑驗通知書一件附卷足證。又扣案鐵製子彈十三發，既為佩屬該槍枝之子彈，當亦具殺傷力，為自明之理。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
核被告一個寄藏行為分別違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，及同條例
第十二條第四項，未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，論以同條例第十一條第四項之寄藏其他槍枝罪。至公訴人認被告所犯為持有其他槍枝罪，其持有行為與寄藏行為乃類同之犯罪型態，且後者為前者之特別類型，又規定於同條項論處，其犯罪事實相同，自得予以變更；又被告寄藏子彈之行為，雖未據公訴人起訴，惟與公訴人起訴經本院認定有罪之寄藏槍枝行為，為想像競合，屬裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，本院自得予以審究論處，均附此敘明。又查被告雖為原住民族，惟其寄藏本案余明端所有之槍枝，自被告職業及生活情形觀之，足認其非供生活工具之用，惟被告係受余明端之託而寄藏此一槍枝，且未曾有任何利用該槍枝之行為，原審因依上開法條及刑法第十一條前段、第五十五條等規定再審酌被告原住民之身份，及被告係單純受余明端寄藏該槍枝之行為，竟遇余明端死亡之事實，不及因應而被動放任其寄藏之行為，其犯罪顯具有特殊之原因與環境等，客觀及主觀上均足以引起一般人之同情，即便予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，自符犯罪之情狀可憫恕者，依刑法第五十九條酌量減輕其刑。並以被告之原住民身分，犯罪之動機、目的係為其同具原住民身份親戚之便利行為，且原持有人嗣經死亡；及被告寄藏期間未有證據證明有為任何危害，尚未生有何犯罪實害；及被告坦承一切犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處被有期徒刑六月，併科罰金新臺幣伍仟元，並諭知易服勞役之標準。復以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可查，其因一時予人便利之失慮行為，致觸犯此刑責，經此偵查、審理及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，無論自一般或特別預防之刑罰考量目的，認對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年。另扣案之槍枝一枝、鐵製子彈十三發、鉛彈０．九公斤，為法令禁止持有之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，均予宣告沒收，並另敘明犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項定有明文。然被告犯罪之情狀可堪憫恕，參考同條例第二十條第二項不適用強制工作之規範意旨，亦難符合憲法之比例原則，爰不依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告強制工作。至於依刑法第九十一條第一項為強制工作之宣告，須有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者。立法上所以於保安處分中設立強制工作種類之目的，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。
查被告前並無犯罪之紀錄，已如前述，其不符前述條項之要件，甚為明顯。基於上述說明，被告尚無須付宣告強制工作之必要，故不另為強制工作之宣告，認事用法，尚無不合，檢察官之上訴意旨指摘原審量刑過輕，核無理由，應予駁回。
貳、甲○○無罪部分：公訴意旨略以：甲○○於八十七年九月間，在臺東縣海端鄉海端村初來六號住宅
處內，未經許可主管機關之許可，製造具殺傷力之土造獵槍二支及子彈十五發，供節慶打獵工具之用。在八十七年十二月中旬間，甲○○在參加該族傳統之豐年祭後，為避免遭警查緝右揭不法槍枝，即將上揭二支土造獵槍及子彈十五發交付予知情之乙○○收藏。因認甲○○涉犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪嫌。
公訴人認被告甲○○涉有如起訴書所述犯行，而認被告違反槍砲彈藥刀械管制條
例第十一條第一項之罪，無非係以被告製造供節慶打獵用之槍枝二枝，未經主管機關許可，且具殺傷力。並經提出內政部警政署刑事警察局八十八年三月四日刑鑑字第一七九一三號鑑驗通知書一件，及扣案二枝槍枝及塑膠子彈、維修工具等物附卷足證。另認被告所提出「生活習慣特殊國民自製獵槍報備書」一件，其上記載聲請日期為八十八年三月八日，遠在為警查獲日期之後，自難據以解免刑責云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。訊據被告甲○○固不否認在被告乙○○住處所查扣三枝槍枝中之二枝為其所製造，惟堅決否認未經主管許可，辯稱：所查扣之槍枝均已向主管機關報備製造等語。
本院查：八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例第二十條新制定特殊之
減輕或免責規定，乃為尊重並保障原住民特殊生活習性之意旨。又同條例於八十六年十一月二十四日修訂前之舊條文第十四條規定，授權內政部，由內政部於八十六年三月二十四日發布「生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法」之法規命令，該辦法規定，原住民屬該辦法所稱「生活習慣特殊國民」；又所稱獵槍指槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列獵槍，且專供生活習慣特殊國民漁獵、祭典等生活工具；原住民自製或持有獵槍，每人以二枝為限，每戶不得超過六枝；而該等國民申請自製或持有獵槍，應以書面向戶籍所在地警察分駐（派出）所報備，自製完成或持有後，應持向戶籍所在地警察局查驗烙印給照；該獵槍執照，由中央主管機關印製，每二年換照一次，第一年一月一日開始；生活習慣特殊國民在該辦法施行前已持有前述所稱獵槍者，應於施行後一年內，持向戶籍所在地警察局申請查驗烙印給照。生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法第三條、第四條第一項、第六條、第十條分別定有明文。是警察局依前述辦法所核發之獵槍執照屬行政法上「特許」之行政處分，乃在現行全面禁止槍械之政策下，兼顧原住民族特殊生活習慣所特許之例外製造、持有槍械之規定。依本辦法之規定，原住民族如欲自製槍枝，應以書面向戶籍所在地警察分駐所或派出所報備，依行政法上「報備」之法理，報備人此時即取得製造槍枝之權利，除非報備人符合該辦法第五條所定消極要件，或有其他特殊事由者，否則報備人即得開始製造槍枝，至於製造配屬於該槍枝子彈之行為，雖未明文許可，惟依舉重以明輕之法理，亦應包括在特許範圍內，為自明之理。另警察機關另行造具報備清冊函請上級機關備查，僅係事後告知之備查性質，而報備人製造完成槍械後，即應持該槍枝由當地警察局烙印給照。現行行政管制實務，係由警察機關另行限定報備人自製槍枝之起迄期間（二個月），於該起迄期間內未收到不許其製造之通知書，報備人始得製造，此觀內政部所頒布制式之報備書格式，報備人須載自製起迄時間，且該報備書「說明：四」載有「報備人於前述期間內，未能收到通知書者，其報備行為始能生效；否則不得先自行自製或持有槍械，違者依槍砲彈藥刀械管制條例有關規定論處」之字樣可知。惟須說明者，現行報備實務之作法，不僅有誤解行政法上「報備」意義之虞，且使得報備人可否開始製造槍枝，端以有無不許製造之通知書而定，報備人無法預測其得以合法開始製造槍枝之時間，甚為不妥，且主管機關所限定報備自製之期間經過後，報備人如始製造槍枝，應僅係許可是否失效，以及許可行政處分失效後，違反行政管制之行為，尚不得遽謂即構成槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰處罰要件，亦即此時報備人至多屬「許可失效」後之違反管制規定行為，與本條例所稱之「未經許可」尚有不同，仍應依據個案審酌行為人是否有違反本條例之犯意及行為，不可依行為人違反行政管制命令之行為，即遽構成刑事處罰之行為，合先敍明。
查本案所查扣之三枝槍枝，除一枝為已死亡之余明端所製造外，另二枝為被告甲
○○分別於八十七年七、八月間及年底所製造，業經被告供稱在卷，其中一枝並烙有槍號：一九八九，經原審調閱扣案槍枝核對所攝相片無誤，並經證人即職掌報備自製或持有槍枝之關山分局及所屬初來派出所警員邱永福、李逢春、蘇振良當庭勘查屬實。惟查被告早於八十七年八月二十一日即填具報備書，向台東縣警察局關山分局初來派出所申請自製二枝槍枝，並經上級機關台東縣警察局關山分局（以下簡稱關山分局）於八十七年八月三十一日，造具報備清冊，函台東縣警察局備查，並未發給不許被告製造之通知書，而被告製造其中一枝槍枝完成後，經關山分局查驗烙印並拍照，於同年八十七年十二月十四日函請台東縣警察局核發該槍照，被告因而於八十八年一月間獲發八十八年度槍號一九八九號之獵槍執照，此有原審函請關山分局調查本案槍枝是否合法製造，經該局於八十八年十一月二十日以（八十八）關警刑字第一一八七七號函一件及該函所附附件四件及該槍枝之相片四幀附卷足查，是被告所製造之槍枝中有一枝係經報備許可後，始自製完成，並領有合法獵槍執照，不符槍砲彈藥刀械管制條例所定「未經許可」之構成要件要件。至被告經報備自製二枝槍枝，卻僅烙印核照一枝，係因被告經關山分局通知烙印時僅製造完成一枝，攜往烙印之故，業據證人邱永福、李逢春、蘇振良結證在卷。又查被告於八十七年底製造另枝槍枝前，曾先口頭向關山分局來派出所報備，因被告須上山工作，始未及填具報備書，即行製造，豈料八十八年二月九日為警查獲，始遲至八十八年三月八日填具報備書，經關山分局通知不准備查，理由為因製造槍枝於偵查中，該通知書之內部簽呈並記載：本案已請當事人來所協調，判決確定後，如無罪，始提出申請。有前述關山分局函覆一件及所附附件二件在卷足查，另據證人即關山分局初來派出所警員邱永福結證在卷（參見原審八十八年十一月五日訊問筆錄）。是被告製造另枝槍枝，早於八十七年八月二十一日即行向警察機關報備並經備查，製造之初亦有先向關山分局初來派出所之員警報備，解釋上關山分局已收到被告報備申請之意思，至於是否填具書面，僅係行政手續要件是否齊備之問題，實不應拘泥於此行政管制要件之不備，即謂被告有擅自製造槍枝之意圖。是被告製造扣案另枝槍枝，其曾多次表示報備之意，自始至終警察機關均得知悉，亦即被告製造槍枝之行為，均在警察機關控制之下，如僅持被告在行政管制法令上所生的瑕疵，即遽謂被告構成刑事法律上所謂之「未經許可」，總之，不論自被告自八十七年八月二十一日即向警察機關表示製造二枝槍枝之意思，或被告於許可製造期限經過後，復向警察機關表示製造槍枝之意思觀之，均足認定被告有向主管機關申請報備之意，被告所辯業經報備，當屬可採。而被告製造之另枝槍枝雖因行政程序之不備，未經烙印發照，惟被告所為多次報備之行為，難謂其為自始「未經許可」，本條所謂「未經許可」，於本案之情形，應審酌其立法目的，並避免刑事偵查上可能產生的入人於罪之危險，採取目的性限縮之解釋，對被告為有利之認定，方稱適法，此外，本院在本案現存證據基礎上，依職權調查其他相關事證，仍查無其他積極之證據，足認被告確有公訴人所指犯行，是不能證明被告有罪，原審諭知無罪之判決，尚無不合，檢察官之上訴意旨，仍執同原審之陳詞，謂被告乙○○另寄藏之二枝土造獵槍，未予論述是否有科刑之理由，又謂被告甲○○有再製獵槍之犯意云云而指摘原判決不當，然查被告甲○○並無製造之犯意，理由已詳如前述，則被告乙○○代其保管之二枝獵槍部分，自亦不能予以論罪科刑，因公訴人以裁判上一罪起訴，故不另為無罪之諭知，是檢察官之上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 陳 淑 芬中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日