臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十九年度上訴字第二一九號
被 告 乙○○指定辯護人 甲○○右列上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第八三號中華民國八十九年七月二十日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第三三六號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實乙○○於民國八十七年間因偽造文書罪，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑三月、
緩刑三年確定，其於七十年間其叔公過世後，即將其叔公所製造之武士刀乙把留存作為紀念，嗣於槍砲彈藥刀械管制條例明文將武士刀納入管制刀械範圍後，仍未經許可而持有之，並將之藏置在其花蓮縣○○鄉○○村○○街○號住處；復另意圖為自己不法之所有，於八十七年間某日，在其所有車號00－0000號座車內，拾獲不詳姓名友人所遺落之經內政部警政署公告查禁具有殺傷力之管制刀械蝴蝶刀乙把而侵占入己，（侵占遺失物部分已罹追訴權時效且未據公訴人提起公訴），並未經許可，將該蝴蝶刀亦藏置在其前開住處而持有之；又另起犯意，於八十七年間某日，在花蓮市南濱公園夜市攤販處，未經許可，購得爆裂物二枚而持有之，並一併藏置在其前開住處。嗣於八十九年一月二十三日凌晨零時二十分許，為警持台灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之搜索票前往搜索其前開住處因而查獲，並扣得武士刀、蝴蝶刀各乙把及爆裂物二枚（其中爆裂物部分業經刑事警察局鑑驗點火引爆而解體）。
案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由訊之上訴人即被告乙○○對於前揭事實坦承不諱，核與其在警訊及原審偵、審中之
供述相符。扣案之「武士刀」乙把，經送花蓮縣警察局刀械鑑驗小組鑑驗之結果，證實係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械武士刀無訛，有花蓮縣警察局鑑驗函附照片影本乙紙在卷可憑；又扣案之「蝴蝶刀」乙把，經檢察官於八十九年一月二十八日當庭勘驗之結果，其構造、外型、特徵均與內政部警政署於八十一年八月十日所公告之查禁函圖文所示蝴蝶刀之特徵相符，亦有台灣花蓮地方法院檢察署履勘筆錄（應為勘驗筆錄）乙份及照片乙紙附卷足稽；而扣案之「爆裂物」二枚，與一般之煙火不同，煙火係以厚紙板包住，與查獲上開爆裂物以鋼管包住者，顯然不同，亦據證人即承辦警察丙○○於本院到庭結證屬實，上開爆裂物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認「該兩枚爆裂物外觀、結構及重量（各重三百八十公克）相同，均係以紙筒為容器，外套直徑四公分、高十四‧五公分之鋼管，內裝黑色火藥及鋼珠，以黃土封口，外露爆竹爆引，利用點火方式引爆，經分別予以點火，均發生爆炸，認均具破壞性與殺傷力」等語，顯屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之爆裂物無疑，此有該局八十九年二月二十一日刑偵五字第二一０五四號爆炸（裂）物鑑驗處理通知書乙紙在卷足憑。被告其後雖諉稱不知係爆裂物云云，但查上開爆裂物，無論大小，形狀及其包裝均與煙火不同，業據證人丙○○供證在卷，被告所辯無非諉卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開諸犯行均堪認定，應予依法論科。
按未經許可，持有武士刀、蝴蝶刀及爆裂物之行為，在未解除持有之前，其對社會
公眾之侵害性仍繼續存在，是該「持有行為」之性質乃屬行為繼續而非狀態繼續，合先敘明。核被告所為，係犯最新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有爆裂物罪、第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。被告先後持有武士刀、蝴蝶刀之行為，雖屬同一罪名，但非屬同一持有行為，且該二持有刀械行為隔時久遠（持有武士刀之行為與持有蝴蝶刀之行為相差十餘年之久，應成立二罪），亦難認係基於概括犯意反覆而為，無從論以裁判上一罪之想像競合犯或連續犯，公訴人認被告持有上開二種刀械行為係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，容有誤會，併此敘明。查其所犯上開三罪（兩個持有刀械罪加上一個持有爆裂物罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審因而適用上開法條，審酌被告前有偽造文書前科，素行非佳，及其智識程度不高，此次犯罪動機、目的、手段雖屬單純，然其持有爆裂物之行為對社會危害性則屬重大，並斟酌其於犯後已坦承犯行，尚知錯誤等一切情狀，分別就其所犯三罪量處有期徒刑三月、二月及五年二月，併科罰金新臺幣三萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至槍礮彈藥刀械管制條例第十九條雖規定，犯該條例第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。惟查該規定業經司法院大法官解釋於八十七年十二月十八日以釋字第四七一號解釋，認該規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自該解釋公布之日起不予適用，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分，而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。經查本件被告僅偶然購得上開爆裂物而持有之，再未持該爆裂物犯案，並非有犯罪之習慣性或常業性，與保安處分中之強制工作，係在對矯治有犯罪習性之常業犯、習慣犯，或欠缺工作觀念，遊蕩或懶惰成習，使之學習一技之長及正確謀生觀念，俾其日後重返社會，從事正當工作者不同，且本院對其所涉持有爆裂物部分判處有期徒刑五年二月，已足對其懲儆，令其思過向善而收刑罰之效，亦符合罪刑相當之原則，若再宣告強制工作三年，恐矯枉過正，反不利其服刑後適應社會之狀況，因此本院認本件尚無諭知被告強制工作之必要，併予敘明。並以扣案之武士刀及蝴蝶刀各乙把，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範查禁之刀械，性質上為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收。至扣案之爆裂物二枚，業經送請刑事警察局鑑驗點火引爆而解體，性質上已非違禁物，尚無併予諭知沒收之必要，附此敘明。認事用法及量刑，均無不當。上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 十一 月 廿二 日
審判長法官 莊 謙 崇
法官 黃 永 祥法官 林 德 盛右正本證明與原本無異。
持有刀械部分不得上訴。
持有爆裂物部分如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官 劉 夢 蕾中 華 民 國 八 十九 年 十一 月 廿三 日