臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十七年度上重訴字第一一八號
上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲 ○選任辯護人 黃昆彬
徐正坤右列上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十七年度重訴第四號中華民國八十九年三月十六日第一審判決( 起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於持有槍彈毒品部分撤銷。
被告被訴持有槍彈暨毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、持有槍彈毒品部分：公訴意旨以：甲○與朱文輝（另案由臺灣台北地方法院審結）二人共同基於犯意
之聯絡，未經許可，無故持有中共黑星手槍一支、黑星手槍子彈七顆、點三八手槍子彈二十顆及大麻煙一百八十九點八七公克，並藏放於台北縣新店市○○路○○巷○號甲○之住處內，嗣於民國( 下同 )八十六年十一月十五日下午三時許，為警據報持搜索票在上開處所搜索查獲，因認甲○涉犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及肅清煙毒第十條第二項之罪嫌。
公訴人以被告涉有右開罪嫌係以證人韋廣義之證詞為主要依據。惟訊據上訴人即
被告甲○堅詞否認右揭犯罪，辯稱：扣案的槍彈及大麻都是房客朱文輝藏放的，伊完全不知情等語。
本院查：
㈠共同被告朱文輝自警訊、偵查至原審調查時均堅稱扣案之槍、彈及大麻都是他
一人持有，被告甲○完全不知情，朱文輝於警訊中供稱：「扣案的黑星手槍是二年前鄧冀民所寄放，而鄧冀民已死亡二年，大麻是姓名年籍不詳綽號「小林」之男子在ＫＩＳＳ舞廳中託他保管的」，於偵查中則改稱：「槍彈及大麻均是綽號「小寶」之人於八十六年十一月七日在中泰賓館外路口託他保管的，之前一個星期「小寶」即告訴他有東西託他保管，並有告知是槍彈及大麻」。嗣於原審到庭證稱：「．．．八日中午我到一樓的吧枱處，找到一個鐵桶，然後我把槍與乾燥劑一起放在一個大的夾鏈袋內，我把子彈用衛生紙包好跟彈匣一起放在有乾燥劑的袋子內，另０．３８手槍的子彈也放在另一有乾燥劑的袋子內，０．３８手槍子彈沒有用衛生紙包，然後再把這三包槍彈放在一鐵桶內，再把鐵桶放在我房間外面陽台，大麻我用保鮮膜包著，放在甲○房間斜對面的倉庫，倉庫一進門左邊地上擺一些畫，我把他放在畫的後面」等語( 見原審卷七一頁 )核與台北縣警察局中和分局第三三一五一號函所述大麻用塑膠袋套著，藏於上開倉庫內之重要事實相吻合，設若非朱文輝親自藏匿者，何能刻畫如此細膩而歷歷如繪？足證韋廣義在原審所供：「．．．所以在六月( 指八十七年) 中旬我在看守所遇到朱文輝，問他．．．這時朱文輝才知被騙並表示不願再幫甲○扛這案件」云云( 見原審卷一二三頁 )為不實在，蓋苟如被告唆由朱文輝頂替犯罪者，朱某於警方搜索查獲槍彈、麻煙等物時既不在場，而被告亦不知警方在何處起獲上開物品，朱某殊無將藏匿槍彈及麻煙地點及藏放方法供明如此詳細而與警方查獲情形相符之理。況韋廣義在上開筆錄內證供稱其於八十七年六月中旬遇到朱文輝時，朱某表示不願為被告扛本件刑責云云，惟朱文輝仍於原審八十七年十一月十九日之訊問期日到庭證稱其藏放槍彈等情形綦詳( 見原審卷七三頁 )，尤可證韋廣義所供虛假不實。另朱文輝係於警方八十六年十一月十五日前往被告住處搜索時即出面自首扣案之槍彈及大麻為其所有，被告自無如原審判決所認於八十六年十一月十六日在台北地檢署候訊時與朱文輝串證之必要。且朱文輝既已自首槍彈及大麻為其所有，被告更無與韋廣義串證要求其承認槍彈及大麻為其所有之可能，且被告原與朱文輝被法警帶到台北地檢署第九號拘留室( 參見原審判決附圖 )，據台北地檢署副警長陳浙沛於原審法官履勘台北地檢署羈押室時證稱：「通常附圖５之羈押室均是關重大刑案或情緒較激動之人犯，普通重大人犯均是單獨關，所謂重大人犯是．．．幫派組織之大哥，( 問：如果人犯戒護法警是否會在羈押室戒護？ )只要有人犯，一定有兩位法警在羈押室，另一位法警在偵訊室」等語( 見原審卷二五○頁 )由此足可印證被告所供因警方以幫派組織之大哥將被告移送乃單獨被羈押於附圖５之羈押室等語為信而有徵，且戒備森嚴各羈押室之人犯自不可能互相串證等情既經陳浙沛證實，則韋廣義所供於在台北地檢署羈押室拘留時，被告暗中勾串韋廣義託請頂替持有槍彈犯行等語，自屬任意虛構難以憑信。
㈡再韋廣義在台東地院囑託台北地院訊問時供稱：「( 問：是否認識朱文輝？ )
見過一次面，沒有交談過，在地檢羈押室認識」等語( 見原審卷一○八頁 )，惟在原審訊問中則供稱：「．．．在六月( 指八十七年 )中旬我在看守所遇到朱文輝，問他甲○是否寄錢會客，朱文輝說沒有，這時朱文輝才知被騙，並表示不願再幫甲○扛這案件」云云( 見同卷一二三頁 )，所供前後歧異矛盾，其另證稱：「．．．他」( 指被告 )親口說大麻是他的，槍是朱文輝的，甲○說大麻是判不了多重，問題是槍砲，而當時我有一件槍砲案尚未判決，當時我答應幫他們把槍砲案頂下來，甲○也說，我們在裡面，他在外面會負責我們的生活費．．．」云云( 見原審卷一二二頁反面 )，若然被告央請韋廣義頂替者，既非被告自稱自己所犯之持有大麻罪，而係朱文輝所犯持有槍砲罪，被告何以自己甘願承擔罪刑，而專為朱文輝請託韋廣義頂替開脫非親非戚之朱文輝持有槍彈罪？被告既不為自己犯罪請韋廣義頂替，何須在外面負責韋廣義之生活費？且無論朱文輝或韋廣義之「扛罪」，均以被告犯有持有槍彈罪為前提，惟被告既一再向韋廣義表明槍彈係朱文輝持有，則被告殊無向韋廣義或朱文輝央求頂替非自己所犯持有槍彈罪之可言。是韋廣義所供：「朱文輝才知被騙，並表示不願再幫甲○扛這案件」云云，與常情有違，而難以採信。
㈢另本件扣押物為朱文輝單獨所持有，不但朱文輝迭供不移，並在朱文輝使用之
房間陽台及倉庫內查獲，已如前述，此外查無任何積極證據證明被告對於朱文輝之持有或藏放本件槍彈、麻煙等有共犯關係存在，則姑不論被告與朱文輝間對於給付租金數額之供述稍有不符，然並不影響朱文輝確有獨自占有使用上開房間並藏放本件扣押物之事實，自不能因而遽認被告與朱文輝間之共犯關係存在。
至公訴意旨另以被告甲○自八十五年六月間起，在其台北縣新店市○○路○○巷
○號住處內，連續吸用大麻，因認被告尚涉犯施用麻煙罪嫌，惟訊據被告甲○堅決否認有施用麻煙之情，且其尿液經送鑑驗結果，均未檢出麻醉藥品甲基安非他命成分，亦均未檢出煙毒嗎啡、大麻鹼成分，此有刑事警察局八十六年十一月十七日刑鑑字第七八一三四號鑑驗通知書一紙在卷可憑，公訴人亦未提出任何被告施用麻煙之證據，此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足資認定被告有施用麻煙之犯行，亦併予敍明。
再朱文輝涉嫌與被告共同觸犯持有槍彈及麻煙部分，經台北地檢署檢察官起訴，
台北地方法院及臺灣高等法院認定：「．．．公訴人另指被告( 指朱文輝 )無故持有槍彈罪及持有麻煙罪係與甲○有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，惟查被告與甲○於警訊及偵查中均否認彼此有何犯意之連絡及行為分擔，且查無此部分之事證，爰不為此認定併此敘明」等情，有各該院八十七年度訴字第四四五號及八十七年度上訴字第三二０五號判決書附於本院判決內可按。綜上所述，被告尚無持有槍彈及大麻之事實，應可認定。不能證明被告此部分犯罪，被告之上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷，並諭知被告此部分無罪之判決。
貳、違反組織犯罪防制條例部分：公訴意旨另以：被告甲○與陳啟禮等人（另案偵辦）於四十九年間，在台北縣永
和市○○路發起成立以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動之犯罪組織「竹聯幫」，由甲○任總護法，除總堂外，並在多地設置分堂，指揮、操縱成員從事犯罪活動，迨八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公佈施行後，甲○仍未解散或脫離「竹聯幫」之犯罪組織，因認被告涉違反組織犯罪防制條例之罪嫌。
公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以㈠被告自承於四十九年間在台北縣永和市○○
路與陳啟禮等人加入竹聯幫，並任掌法；㈡據竹聯幫成員王水銀、花繼忠及沙明德之證述均足認渠等於加入竹聯幫時甲○於幫中係居於主持及操縱之地位；㈢被告於八十六年二月十三日前並未向警察機關自首脫離「竹聯幫」，而竹聯幫之犯罪組織迄今亦未解散；㈣秘密證人Ａ（姓名年籍資料密封）證稱被告甲○在台北市○○○路○段○○○號地下室經營酒店時係指揮竹聯幫「捍衛隊」成員何永慶( 最高法院判決無罪 )率員在場圍事；㈤秘密證人Ｂ( 姓名年籍資料密封）證稱朱文輝係甲○小弟並住在甲○家中，而被告與朱文輝辯稱二人係房東房客之關係並不可採等情以為論據。
訊據被告甲○固坦承於四十九年至七十三年間加入竹聯幫並擔任總護法，且在八
十六年二月十三日之前並未向警察機關自首脫離竹聯幫等情，惟堅決否認有何違反組織犯罪防治條例之犯行，辯稱：伊於七十四年間因「一清專案」遭臺灣警備總司令部逮捕，羈押於警備總部期間，曾向該總部保安處立下切結書聲明脫離竹聯幫組織，至七十七年間釋放後，即未再參加竹聯幫組織，也未再與花繼忠等人聯絡，自認已脫離不良幫派，故於八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布施行後，未再去自首等語。
本院查：
㈠甲○於七十三年間因列名「一清專案」經前臺灣警備總司令部軍法處（下稱軍
法處）以涉犯叛亂罪嫌檢肅到案後，在自白書內即已表明脫離竹聯幫不再從事幫派活動之心意，此經原審借調軍法處七十三年偵特字第二六三號卷宗查閱屬實，並有該卷宗影本附卷可稽，核與證人即當時綠島指揮官張寶成結證稱依規定一清專案管訓人犯都要寫脫離幫派切結書等語相符。
㈡證人花繼忠於警訊中陳稱於六十四年九月間在台北市西門町經由張安樂之介紹
而認識被告而加入竹聯幫，然被告於六十四年八月二十日至六十五年三月十九日因擔任「大陸輪」三副之職務離境出海，並未留在台灣，有基隆港務局八十七年三月三日簽證字第四三四號船員服務經歷證明書及內政部警政署入出境管理局八十七年二月二十四日境信證字第八七一０一一七三八三０號國人入出境日期證明書各一紙附卷可稽，是花繼忠上開證詞容有瑕疵不足採信，而證人王水銀於警訊中供稱伊於六十九年退伍後即未再參加竹聯幫之幫派活動，當時總堂主係甲○，以及沙明德於警訊中供稱伊大約在七十二年左右經甲○主持宣誓大會宣誓加入竹聯幫等語，縱令屬實，然渠等所指述被告主持犯罪組織竹聯幫之行為，均係發生在被告表明脫離竹聯幫不再參加幫派活動之前，尚不足為被告於七十七年管訓期滿釋放仍繼續主持犯罪組織之證據。
㈢秘密證人Ａ及證人盧素華所為不利於被告之證詞，均係聽聞自經理「陳文成」
所言，非但僅止於傳聞之詞，且經查證結果，證人陳文成係「吳文成」之冒名，其冒名於警訊中應訊，事後又傳拘無著，其所為之供述自難輕信而為不利於被告之認定，此業經最高法院八十七年度台上字第三二七二號判決認定在案，有該判決書一紙在卷可按，更足徵上開秘密證人之證詞均不可採。
㈣秘密證人Ｂ所為之證述從未提及被告有主持竹聯幫之幫派活動等情雖其於偵查
中證稱朱文輝是甲○小弟住在甲○家中，然而所謂「大哥」或「小弟」之稱，未必即是犯罪組織內之稱呼，並不能以此稱謂即認甲○有何主持犯罪組織之情。綜上所述，僅得認定被告甲○於四十九年間起至七十三年間止曾為竹聯幫幫派組織之一員，於七十三年聲明脫離幫派活動之後，並無其他事證足證被告仍有主持或參與犯罪組織。
按脫離犯罪組織與否，並不以自首為唯一之形式要件，仍應以其實際上是否仍有
參與幫派活動為判斷之標準，又行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文，查組織犯罪防制條例係於八十五年十二月十一日經總統公布後實施，被告既已於七十三年間聲明脫離竹聯幫，之後亦未有任何證據證明被告尚主持或參與竹聯幫派事務，則被告辯稱伊自管訓釋放後即未再參與幫派活動，故組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公佈施行後，伊也沒想到要去自首等語，誠屬可信，此外，復查無其他積極證據可認為被告於組織犯罪防制條例公佈實施後仍有主持犯罪組織之犯行，自屬不能證明其犯罪，揆諸上開說明，原審就此部分為無罪判決之諭知，尚有不合，檢察官之上訴意旨仍執同原審之陳詞，指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 陳 淑 芬中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日