臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十年度上更(一)字第五號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
戊○○丙○○丁○○乙○○右五人共同選任辯護人 邱聰安被 告 甲○○選任辯護人 吳漢成右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣台東地方法院八十七年度訴字第二五六號中華民國八十八年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一二二一號、八十七年度偵字第二一一九號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，並經台灣台東地方法院檢察署於最高法院發回後移送併案審理（併辦案號：八十八年度偵字第一六二０號），本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由臺灣台東地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨略以：被告甲○○係台東縣
政府前任建設局局長；被告丁○○係台東縣政府建設局技正；被告丙○○係台東縣政府建設局建管課技士；被告戊○○係台東縣政府建設局建管課技士；其中丙○○及戊○○二人負責新建建築物執照核發、驗收及使用執照之核發等業務，甲○○及丁○○則負責監督該業務之執行，甲○○、丁○○、丙○○及戊○○四人皆係依法令從事公務之人員。被告己○○係己○○建築師事務所之建築師；被告乙○○於民國七十九年間至八十三年三月間任職台東縣議會議員並兼任縣議會副議長。緣八十一年底，同案被告蔡徹裕（業經本院前審判決無罪確定）邀集友人成立大利建設開發股份有限公司（下稱大利公司），自任總經理並積極籌建「金爵皇家」，經由己○○居間介紹，於八十二年三月二十六日，向林炎煌購買台東市○○段一七四０之三地號土地（面積一二、六九二平方公尺、金額約為新台幣二億五千七百二十萬元），該筆土地原係大山發食品公司所有鳳梨工廠用地，七十五年二月二十五日，台東市發佈都市計劃將該地畫為農業區建地目，七十七年十二月該公司停工，並拆除地上物，林炎煌於八十年四月間購得大山發公司土地（包括一七四０之三、一七四０之一地號等數筆土地），除其中一七四０之一地號土地出售予當時擔任台東縣議會副議長乙○○經營之長霆實業有限公司外，另一七四０之三地號土地則出售予蔡徹裕。一七四０之三地號土地上原有建號００八八、００八九、００九０、００九
一、００九二、００九三及四二四等七棟建築物，一七四０之一地號土地上原有建築物則有三十一棟之多。蔡徹裕與己○○二人明知依照都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定、台灣省政府八十年六月一日八十府建四字第一六三五二四號函及八十年九月二十一日八十建四字第四０八五七號函所示：「都市計劃農業區建地目原土地現場合法房屋自行拆除後，依都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定，申請建築應符合下列條件：一、所具戶口遷入證明應確實能證明確係於都市計劃發佈實施前已供居住使用。二、應於都市計劃圖或航照圖能確定該建築物為都市計劃發佈實施前之合法建築物。三、應備具能證明該建築物係於都市計劃發佈實施後始拆除。惟申請興建戶數，仍應以原有獨立居住單元之數量為準。」又明知上述卑南段一七四０之三地號土地，於七十九年間拆除時，原址原先僅有七棟建築物，只能在卑南段一七四０之三地號土地興建七棟建築物之情，但在己○○告知蔡徹裕上述卑南段一七四０之三地號土地可興建六十棟房屋獲利後，蔡徹裕即委由己○○設計，在該卑南段一七四０之三地號土地上興建金爵皇家六十戶別墅住宅之建築藍圖，己○○因見該企劃案有利可圖，乃投資蔡徹裕新台幣（下同）一千五百萬元，而為大利公司之實質股東。蔡徹裕與己○○二人隨即共同基於詐欺得利之犯意聯絡，以魚目混珠方式，先由己○○於八十二年五月五日將申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等資料，派其事務所職員吳淑雯送件至台東縣政府建管課，由戊○○負責審核，戊○○認為資料不足，於八十二年七月七日要求己○○補送一七四０之三地號土地地上物稅籍資料，己○○即委請蔡徹裕，再經蔡徹裕委由不知情之案外人黃憲三向台東縣政府稅捐稽徵處申請台東市○○段一七四０之一地號及一七四０之三地號二筆土地上總計三十八棟房屋之房屋稅籍證明資料，蔡徹裕取得該房屋稅籍證明資料後，隨即將之交予己○○，由己○○檢具該資料及相關證明文件，再支派不知情之職員吳淑雯，於八十二年五月五日持該批資料向台東縣政府建設局申辦台東市○○段一七四０之三地號土地之六十棟建物建築執照，圖使台東縣政府建設局在審核該建照申請案，陷於錯誤而核發多於七棟建物之建照，而使大利公司獲取出售超出七棟房屋之不法利益。嗣戊○○審查上述台東市○○段一七四０之三地號土地之建築執照申請案時，認為該申請案不符都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定、台灣省政府八十年六月一日八十府建四字第一六三五二四號函及八十年九月二十一日八十建四字第四０八五七號函所釋示之相關規定，而於八十二年七月九日上午簽請上級長官批示，該簽呈經技士丙○○、技正丁○○及局長甲○○蓋用職章，局長甲○○並在該簽呈上擬示：「依照台灣省政府建設廳函示辦理。」再由主任秘書李星台批示：「如徐局長擬」並駁回該申請案而未能得逞。然己○○得知其上述之申請案被駁回後，明知該申請案不符省府函示及相關法令規定，仍教唆乙○○到台東縣政府建設局教唆承辦該申請案之相關公務員核准該申請案，乙○○則基於圖利大利公司之犯意，於八十二年七月九日當日上午到達台東縣政府建設局，拜訪局長甲○○及承辦人戊○○、丙○○二人，乙○○為讓該申請案核准發放建築執照，竟教唆局長甲○○命令承辦人丁○○、丙○○及戊○○三人違背上述省府函示及相關規定，核准該金爵皇家建照申請案，以圖利大利公司。局長甲○○、技正丁○○、技士丙○○及技士戊○○四人，明知若核准大利公司所申請之金爵皇家申請案，係屬違背法令，竟於密商後，仍共同基於直接圖利蔡徹裕及己○○二人之犯意聯絡，於八十二年七月九日下午，未再報經主任秘書或縣長核准，即逕自變更原經核定之簽呈意見，而由局長甲○○授權技正丁○○決行，並由技士戊○○、丙○○在該申請書上核蓋職章，而核准該金爵皇家申請案建築執照之發放。嗣大利公司領得金爵皇家六十棟建物之建築執照後，隨即興建金爵皇家六十棟建物，該六十棟建物於八十四年十一月間建造完成後，己○○即向台東縣政府建設局申請該六十棟建物之使用執照，並由技士丙○○負責該金爵皇家竣工建物查驗之業務，惟該金爵皇家竣工建物未依核准設計圖說施工，擅自將原設計圖Ａ、Ｂ、Ｃ三種型態之三層樓建築，皆改為在三層樓（高度為十四點九公尺）屋頂增建一層屋頂突出物，該屋頂突出物皆係二面圍牆、二面圍鋁門窗、上有屋頂遮蓋、高度為四點五公尺，建物屋簷高度為十九點四公尺，且不符合都市計劃法台灣省施行細則第二十八條第一款：「建築簷高不得超過十點五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」之規定，丙○○明知上情，卻仍偽認竣工建物與核准設計圖說相符，先後於其職務上所掌之「使用執照審查表」上之綜合審查欄及「使用執照申請書」上均加蓋職章，並在使用執照審查表上加蓋乙枚「經核尚無不符擬准予發照」之圖章，再送交不知情之覆核人員即建管課課長吳慶榮進行書面審查，覆核通過後，再呈送不知情之技正丁○○決行，發給金爵皇家六十棟建物之使用執照，因而圖利大利公司獲取約九千八百萬元之不法利益（大利公司興建金爵皇家六十棟共七千坪、每坪以十二萬元出售、總出售金額為八億四千萬元、扣除購地成本二億五千七百二十萬元、建築成本四億二千萬元）因認為被告己○○共同涉犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪；被告己○○、乙○○涉嫌觸犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款教唆公務員對於主管事務直接圖利罪；被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○共同涉犯修正前貪污治罪條例六條第一項第四款公務員對於主管事務直接圖利罪；被告丙○○並涉犯刑法第二百十三條公務員於公文書上登載不實罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；再被告之自白不得作為
有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項及第三百零一條第一項前段分別定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院四十六年臺上字第四一九號判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，法院即無從為有罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）；又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六０號判例參照）。
公訴意旨認被告己○○共同涉犯詐欺得利未遂罪嫌，無非係以證人黃憲三之證言，
與被告己○○身為建築師，對於臺灣省政府函示及（修正前）都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條規定，不可能不知等語為其論據。惟訊據被告己○○堅決否認有如公訴意旨所指之詐欺得利未遂犯行，辯稱：伊知道（修正前）臺灣省施行細則第二十八條之規定內容，然不知省政府之相關函示，而本案屬於農業區建地建照之申請，以前並未接觸過，不知道該如何辦理，乃叫事務所職員吳淑雯前去縣政府詢問，經吳淑雯詢問結果是農業區建地可分割幾筆，便可蓋幾戶，伊據此設計規劃，怎可能是伊在欺騙戊○○，亦無所謂之詐欺得利情形等語。而公訴人認被告甲○○、丁○○、戊○○及丙○○等人共同涉犯對於主管事務直接圖利罪嫌，無非係以證人田英英之證述及共同被告丁○○、戊○○、丙○○在法務部調查局之供詞為其論據。惟訊據被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○等人一致否認有圖利大利公司之犯行，被告甲○○辯稱：本案建照是依（修正前）都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條規定及依省政府之公文函示辦理，大利公司所提供之建築基地上早已有合法建築物存在，原為鳳梨工廠所合法使用，伊等認為並未違反法令規定，可以核發建照，係依法行政，絕無圖利他人；雖乙○○有找過伊，然應係在八十二年七月九日之前，詳細日期已記不得，徐某並未對伊施壓，在金爵皇家案之前，皆未碰過類似申請案件，承辦人戊○○有寫簽呈給伊，伊批示應依八十二年六月三十日省府函示辦理，並未指示戊○○應該如何核發等語；被告丁○○辯稱：伊為建設局技正，屬於局長（甲○○）幕僚，技正工作主要是在核稿，建照審核、發照非伊主管之業務，對於金爵皇家申請案，局長並無特別指示，伊確實有在局長室見過乙○○，但日期已忘記，徐某並未關說；由於日常公文甚多，工作繁忙，伊僅是核稿後蓋章，並未細看，因非屬伊權責範圍，而且都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條在八十五年九月十三日修正，對於農業區建地，已容許分割多少筆，就可蓋多少戶，所以當時之做法並無錯誤，亦無圖利任何人之意思等語；被告戊○○則辯稱：大利公司申請建照戶數總共六十戶，因本案係臺東地區第一宗農業區建地申請建照之案件，之前從未處理過類似案件，為瞭解上級單位看法，伊曾在八十二年六月十六日去函請示省政府建設廳，而建設廳之函示內容，亦僅說明依（修正前）都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條及有關規定，本於權責逕行認定辦理，並無任何具體指示，因而伊才在簽呈上請示該如何辦理，且伊認為核發六十戶建照係屬合法，在伊所簽公文內容並未明示要將該案駁回，經與局長、技正討論之結果，既然地政機關准許土地分割為六十筆，則應無不准建屋之理，所以才決議核發建照，根本未圖利他人等語。被告丙○○則辯稱：核發建照非伊主管業務，甲○○、丁○○及戊○○皆未曾找過伊商量此事，八十二年七月九日當日課長不在，臨時應戊○○之要求，代理課長在複核欄處蓋章而已等語。至於被告己○○、乙○○被訴教唆公務員對於主管事務直接圖利部分，檢察官係以同案被告戊○○、丁○○之供述，與被告己○○曾請託被告乙○○前往詢問有關核發建照事，以及被告乙○○確實有去臺東縣政府建設局找過局長即同案被告甲○○等情為其論據。然訊之被告己○○、乙○○亦均否認有教唆公務員對於主管事務直接圖利之犯行，被告己○○辯稱：當時因距提出建照申請之日期已超過一個月，仍遲遲未見核發建造執照，而農業區建地建照申請，在臺東是第一次辦理，以前未有承辦之經驗，亦不了解政府相關法令規定，因而去找乙○○，目的是請其幫忙前去建設局詢問催促一下，然絕未教唆公務員圖利於伊；關於金爵皇家之建築設計圖，是依照建築簷高不得超過十點五公尺之規定來規劃設計，並未違反規定，檢察官前往勘驗時，誤將屋頂突出物高度一併計入，顯有錯誤等語。被告乙○○則辯稱：己○○有找過伊，伊曾前去建設局找甲○○局長，確實日期已忘記，但應該係在八十二年六月中旬左右，伊僅說建照只要是合法，就請盡快核發，不要拖延，若是不合法，就應該告訴他們那裡不合法，對於農業區建地究竟可蓋幾戶，伊毫無概念，僅係受選民請託，並未以副議長身分對甲○○、丁○○施壓，更未教唆公務員圖利大利公司；另伊在檢察官偵查中，原係以證人身分出庭作證，卻被檢察官分案偵辦成為被告，毫無答辯機會，在證據採證上實有重大瑕疵；又關於戊○○、丁○○在調查站陳述說八十二年七月九日伊有為金爵皇家申請建照案關說施壓，對於三年多前所發生之事，戊○○、丁○○竟仍能記得一清二楚，顯悖於情理等語。又檢察官認被告丙○○並涉犯公務員於公文書上登載不實罪嫌，無非係依照其至現場所勘驗，並採樣其中三間建物測量之結果，認為金爵皇家之實際建築物高度為十九點四公尺（建物高度為十四點九公尺，屋頂突出物為四點五公尺）與設計圖不符，而違反（修正前）都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條第一款規定，被告丙○○明知金爵皇家未按設計圖施工，卻仍在使用執照審查表及使用執照申請書上蓋章核准等情為其論據。惟訊之被告丙○○始終否認有在公文書上登載不實之犯行，辯稱：伊確實有到現場測量，一切符合設計圖，檢察官所勘驗之結論錯誤，因所謂建物高度並不包括屋頂突出物，而測量建物高度是從一樓基地地面量至建物樓頂，檢察官則是由一樓地面量至屋頂突出物，才會出現如此之高度誤差，伊並未登載不實，金爵皇家建物是按照設計圖施工建成，伊完全依規定辦理等語。
經查：
㈠按對於建照之審查，應否核發建照，乃屬地方縣市政府建設局建管課技士之職掌
權限。故不論起造人是以何種文件、工程圖樣及所附證明等向縣政府申請建照，該管技士均負有審核之權責。本件農業區建地建照審核，負責承辦之臺東縣政府技士即被告戊○○曾經去函省政府建設廳詢問，以及向建設局長簽呈請示該如何辦理，有該公文簽辦單及省政府建設廳八十二年六月三十日八二建四字第二九八八六號函示附卷可以證明（見原審卷一第六十七頁、第一０一頁），既然被告戊○○負有審查及核發建照之權限，對於申請人所附資料自可憑其專業知識及相關法令予以審核，如所附資料有所遺漏而得補正者，自可命申請人加以補正，抑或所附資料不符合規定，該管技士當可依法駁回其建照申請；而以證人吳淑雯在原審調查時結證所稱：「我到建管課去問他（指戊○○），他說可以分幾筆，就分幾筆，我才告訴己○○，可以這樣分割。」等語（見原審卷二第二九八頁正面倒數第三、四行及反面第二行），實在看不出被告己○○如何以詐騙手法，致使被告戊○○陷於錯誤而核發建照，是被告己○○單純申請建照之行為，尚不致構成詐欺得利罪；再稽證人黃憲三之證言，亦僅係陳述金爵皇家股東及申請稅籍資料之經過而已（見八十六年度偵字第一二二一號卷第七十六頁反面至第七十七頁），況證人黃憲三於調查站並未供稱被告己○○有何共同施用詐術之情形，自不能根據黃某之證言遽行認定被告己○○施用詐術；亦不能以被告己○○係執業建築師，即擅斷其必定知道所有政府相關之建築法令規章，進而推論被告己○○有為自己不法得利之意圖，更不能以其申請本案建照如有不符規定，即認係屬詐欺行為。原審以本件並無確切而不致懷疑之證據足以證明被告己○○涉有共同詐欺得利犯行而為無罪之判決，經核即無不合，此部分公訴人上訴仍執陳詞指摘原判決不當，並無足取。
㈡再參以本案之爭執關鍵，乃是因農業區內建地可供建築使用，但究竟是以原有合
法建物之戶數申請建照，抑或可以原地分割後，再按分割之地號筆數申請建照？故調查重點應在於相關承辦人員即被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○對系爭法令之解釋，有無故違或是逸出法令規定範圍之外？抑或承辦人員僅是在法令所賦予之行政裁量權限範圍之內，本於法令所定意旨行事？如屬前者，即須再針對被告等人有無對於所主管或監督之事務，圖利他人之構成要件進行研求；然若屬於後者，則被告等人之行為即沒有為大利公司圖得不法利益，亦無所謂違法之可言。至被告乙○○是否在八十二年七月九日當日上午，前往縣政府建設局找被告甲○○、丁○○等人關說施壓，並非本案之關鍵所在，蓋因本案由台東縣調查站展開正式偵辦程序之時間係始於八十五年十月初（見調查局筆錄之偵訊日期），距離核發金爵皇家建照之時間已三年有餘，衡諸經驗法則，被告戊○○、丁○○、丙○○對於三年多以前所發生之事情，應已隨時間之經過而漸行淡忘，根本不可能尚記憶鮮活，是被告丁○○雖於八十五年十月十七日及八十六年三月八日在台東縣調查站訊問時供稱：八十二年七月九日上午，被告乙○○到建設局找被告甲○○，被告甲○○即將伊與被告戊○○叫到局長室，指示伊與被告戊○○核發金爵皇家之建照予大利公司，當日下午，乙○○親自持該案卷宗到伊之辦公室，伊誤認該案之資料已補全，且被告甲○○對於該申請案有授權伊代為決行，伊便在該案之申請書上核章，伊係因被告甲○○為伊直屬長官及被告乙○○為副議長之身分，才同意核發該案之建照等語；被告戊○○於八十五年十月十五日及八十六年三月六日在台東縣調查站訊問時供稱：八十二年七月九日上午，伊所寫有關大利公司申請金爵皇家建照乙案之簽呈，經主任秘書批示，依照台灣省建設廳函示辦理；但因當日上午乙○○曾到建設局找局長甲○○，甲○○即當面指示伊與丁○○二人核發金爵皇家之建照；伊因怕被調職及畏於乙○○之權勢，才依照甲○○之指示，核發金爵皇家六十棟之建照，伊推斷乙○○送十萬元賄款給甲○○等語；被告丙○○於八十五年十月十六日在台東縣調查站訊問時供稱：大利公司所申請金爵皇家建照乙案，伊在代理課長位置核章，有稍為了解，但不是很清楚，被告戊○○將該申請案拿給伊，伊就蓋章，伊並未詳細看證件是否齊全，‧‧‧前述省政府函（示）台東縣政府之二份函，我皆有看過，且在文上簽章等語，細稽渠等所為不利之供述，竟對於案發日期及經過始末記憶詳細且猶如不久之前始發生一般，顯有悖於上開經驗法則，因之，調查站之偵訊筆錄是否出於誘導等之不正方法取供而得作為論罪之依據，即非無疑，此乃首應說明者。
㈢再者，最高法院本次發回意旨雖引述若干被告於台東縣調查站作出不利於己之供
述，質疑何以不採，惟稽之該院所引述者亦僅節錄被告等在調查站之部分內容（即挑取其中一句或數句話），並未綜觀全部供述，即推論為不利於被告之自白，不免失真。茲以被告甲○○在調查站之全文供述與最高法院之節錄部分相較為例（詳如附件一），即不難瞭解其並無圖利之意圖及行為。又依被告戊○○八十二年七月九日之公文簽辦單內容觀之，該簽呈經過層層批示，俟主任秘書李星台批示「如徐局長擬」之意見時，其批示時間已是八十二年七月九日上午十一時三十分（見原審卷一第六十七頁左上角李星台批示後所註記之日期時間），然依正常公文流程，主任秘書當日批示者係全縣府各局、處、室所呈送之公文，待公文由工友一一送回各承辦科室，最快亦將近「中午十二點」之時間，故當上開簽呈送回被告戊○○之科室時，姑故不論被告戊○○當日是否出差或出差已回，即便被告戊○○仍在辦公室，被告乙○○又如何能得知建照申請不順利而需即時趕往建設局向被告甲○○關說施壓，豈非未卜先知？被告甲○○又何得於當日「上午」迅速邀集被告戊○○、丁○○及丙○○前來密商始准核發建照？此均不合理甚也。復以本件建照申請案係於八十二年五月五日送請台東縣政府核辦，已如前述，而依建築法第三十三條規定，縣政府應於十日內審查完竣，合格者即發給執照，但供公眾使用或構造複雜者，至遲亦不得超過三十日，然本件自送件迄八十二年六月中旬，已超過一個多月，仍無消息，此際被告己○○在不耐枯等之情形下，極有可能請託被告乙○○前往縣府建設局探詢催促，故縣府建設局在面對民意代表之催促後，始有於八十二年六月十六日發函省政府建設廳請求釋示之舉，因得判定被告乙○○前往建設局找被告甲○○之時間應係在八十二年六月十六日以前。衡情反倒是被告己○○所辯：「當時因距提出建照申請之日期已超過一個月，仍遲遲未見核發建造執照，‧‧‧因而去找乙○○，目的是請其幫忙前去建設局詢問催促一下‧‧‧」、被告乙○○所辯：「己○○有找過伊，伊曾前去建設局找甲○○局長，確實日期已忘記，但應該係在八十二年六月中旬左右，‧‧‧」及被告甲○○所辯：「乙○○有找過伊，然應係在八十二年七月九日之前，詳細日期已記不得，徐某並未對伊施壓，‧‧‧」等諸節，較符合常情而可採信。由此益見台東縣調查站所認被告乙○○係於八十二年七月九日「上午」前往縣府建設局施壓關說，乃係根據該公文簽辦單之簽辦日期及建造執照之核發日期，故意將不同時間、地點之場景、事實，通通濃縮成在八十二年七月九日一日之內發生，以主觀預設圖利案情，再誘導被告等附和說出該日期及事實經過始末而取供，被告戊○○、丁○○及丙○○於調查站所為不利於被告己○○、甲○○及乙○○之供述，顯與事實不符，自非可採。退步而言，縱被告乙○○曾於八十二年七月九日到過縣府建設局，然根據證人塗素幸在原審調查時結證稱：「繕寫一張建照，約要十多分鐘，六十張建照，大約要一天半之時間」（見原審卷二第二七九頁），對照被告戊○○在臺東縣調查站所供述：「‧‧‧我於八十二年七月九日將金爵皇家的建築執照發給大利建設」等語（見台灣台東地方法院檢察署行政卷宗第三十六頁），可見金爵皇家之建照早在八十二年七月九日之前即已繕寫完成，否則不可能在七月九日當天即發給大利公司建照，更可證明被告乙○○之到場與被告戊○○之核發大利公司建照兩事並無直接必然關係。
㈣又按貪污治罪條例之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取
不法之利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法之利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院院七十年度台上字第五０一號判決參照）。查本件關於農業區內建地核發建照，（修正前）都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條對此一問題並未明文加以規範，而相關之解釋函示又不盡明確，此可由卷附之臺灣省政府八十年六月三日八十府建四字第一六三五二四號及省府建設廳八十年九月二十一日八十建四字第四０八五七號函文內容得知（見原審卷一第九十六頁至第一００頁），故被告戊○○於八十二年六月十六日曾就此疑問去函省府建設廳請示，而建設廳於八十二年六月三十日之覆函內容為：「依都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條規定：『農業區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，應依左列規定辦理，‧‧‧』。請依上開及有關規定本於權責逕行認定處理。」（見原審卷一第一０一頁），經原審及本院反覆研讀該函示內容，仍不清楚該函示所欲表明之真意為何，換言之，該建設廳之函示並未提供明確可行之方法。而被告戊○○在接到該函覆之後，即以公文簽辦單請示建設局長即被告甲○○，該簽辦單之內容亦係依照建設廳函示意見呈請處理，此可從簽辦單第一項後段關於：「應依都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條規定辦理，及有關規定本於權責逕行認定處理」之文字內容得以窺知，完全照錄建設廳之函示內容（見原審卷一第六十七頁、第八十九頁），既本案之農業區建地建照核發，依照建設廳之上開函示內容，係交由承辦人員依法令規定本於權責自行認定處理，此即屬於對相關法令之解釋究應從寬或從嚴之問題，被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○對金爵皇家建照之核發，並未超出建設廳所函示範圍之外，亦即相關法令對於農業區建地建照之核發既無明文限制，而是交由各地縣市政府之承辦人員，依當地實際情況，因地制宜以審查核發建照，此種核發建照與否，乃屬於承辦人員之行政裁量權限，只要承辦人員依照法定程序審查並核發建照，即不存在任何違法之問題；以本案來說，既然在農業區之建地，依都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條規定以及建設廳相關函示，均未限制縣市政府不准核發建照，則被告等人依相關規定核發建照，並由被告戊○○簽辦請示，再經由被告甲○○、丁○○、丙○○等人層層審核，最後作成核發建照，完全符合法令與內部行政作業流程，此屬於裁量權之行使，並非故違法令；況且從被告甲○○所批示「擬依照台灣省政府建設廳函示辦理」之文義以觀，亦著實看不出被告甲○○囑意將本申請案件駁回，實則因被告戊○○於上開簽辦單中已提及省府建設廳八十二年六月三十日八二建四字第二九八八六號之最新函示內容，被告甲○○於批示時始以簡略之敘述，指示被告戊○○依照上開省府建設廳之函示逕行認定處理，公訴人卻誤以為被告甲○○最初係指示被告戊○○依照台灣省政府八十年六月一日八十府建四字第一六三五二四號函及省府建設廳八十年九月二十一日八十建四字第四０八五七號函所釋示之相關內容處理，實不無錯置，蓋以八十年六月一日八十府建四字第一六三五二四號函係由台灣省政府發函，並非省府建設廳之函文，又八十年九月二十一日八十建四字第四０八五七號函雖係由省府建設廳發函，惟該函係正本行文給彰化縣政府之函件，亦非台東縣政府主動發函詢問之事項。再就大利公司而言，其申請建照經審核許可，是被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○等人本於法令依權責逕行認定而核發建照，大利公司並無因而獲得不法利益；加以上開施行細則第二十八條於八十五年九月十三日修正之後（見原審卷一第二０二頁背面），對於農業區建地之建照核發，是以能分割多少筆，就能蓋幾棟來核發建照，益證被告等人於八十二年間對於農業區建地所核發之建照，在當時並未逾越裁量權行使之範圍，亦即符合相關法令規定。被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○等人並無欲使大利公司獲得不法利益之意圖，則渠等之行為便不符合貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之成立要件。此外，並無證據顯示渠等確實共同謀議來直接圖利或者間接圖利大利公司，依前開判例及判決意旨之說明，實無從徒憑被告戊○○、丁○○在台東縣調查站之不實供詞，即作為認定被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○共同貪污之犯罪證據。又己○○建築事務所之職員吳淑雯於八十二年七月九日下午領取建照執照六十份，必須繳納將近十萬元之規費，因而被告己○○乃於當日自存摺中領出十萬元，目的係在繳交建照規費，此已據證人吳淑雯結證屬實，調查站卻將該筆款項假設為賄賂，不無謬誤，而被告戊○○在調查站所供：據其推斷乙○○送十萬元賄款給甲○○云云，尤屬猜測之詞而不可採信。
㈤復查金爵皇家建築設計圖之建物高度與現場實際施工狀況之建物高度經檢察官親
赴現場勘驗結果（僅採樣其中之Ａ２、Ｂ１５、Ｃ４三間）固認為：金爵皇家實際建築物高度為十九點四公尺（建物高度為十四點九公尺，屋頂突出物為四點五公尺）與設計圖之建物高度（十點五公尺）不符，而違反（修正前）都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條第一款之規定。然依卷附建築技術規則建築設計施工編第一條第七款之規定（見原審卷二第三四０、三四一頁），所稱建築物高度，係自基地地面計量至建築物最高部分之垂直高度，但不包括各目之屋頂突出物在內。原審法院於八十八年四月二十日到金爵皇家現場勘驗，依照檢察官採樣之Ａ
２、Ｂ１５、Ｃ４三間建物測量，從一樓基地地面量至建物簷高（見原審卷二第三四四至三四六頁所附之照片），依建築技術規則建築設計施工編規定，將屋頂突出物排除測得其高度依序為十點三公尺、十點三公尺、十點三六公尺，有勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷二第三二五頁），而證人即建設局建管課課長吳慶榮在當日原審法院勘驗現場亦證稱：「當時測量樣本Ａ２、Ｂ１５、Ｃ４是從屋頂突出物量到地面（如八十六年度偵字第一二二一號偵查卷第一五五頁三張照片所示），所測得高度均為十四點九公尺，但屋頂突出物不計入建物高度，‧‧‧」等語（見原審卷二第三二四頁反面、第三二五頁），並提出其於八十七年二月十三日隨同本案起訴檢察官到現場履勘之後，自行製作之金爵皇家會勘報告，該會勘報告內容係記明金爵皇家建物高度均符合未超過十點五公尺之規定，有該會勘報告附卷為憑（見原審卷二第三二七頁至第三三四頁），凡此均足以證明金爵皇家之建物高度，從一樓基地地面到簷高，實際上僅有十點三或十點四公尺，如果將屋頂突出物高度併計在內，則大約為十四點九公尺，並非如檢察官所勘驗之（建物總高度為十四點九公尺，含屋頂突出物為四點五公尺）十九點四公尺，檢察官誤將屋頂突出物之四點五公尺重複計算，以致造成建物高度為十九點四公尺之謬誤。綜上所述，金爵皇家之實際建築建物高度並未超過設計圖規劃高度，被告丙○○據實在「使用執照審查表」、「使用執照申請書」上蓋章發照，並無如公訴意旨所指之登載不實事項於兩份公文書上之犯行。另外，又查無其他積極事證足以證明被告丙○○有登載不實之犯罪行為，自應作有利於被告丙○○之認定。
㈥最高法院發回意旨以被告丙○○於台東縣調查站訊問時亦坦承稱：「經我詳看金
爵皇家使用執照所檢附之Ｃ１至Ｃ８、Ａ２、Ａ３之背立面照片，最大基層面積已超過一百六十五平方公尺，未依照都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定施工。」等語，是金爵皇家建物之最大基層面積有無超過一百六十五平方公尺，本院前審未為必要之調查與說明，似有違誤。然查依據八十二年七月當時之都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定：「農業區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，建築物簷高不得超過一０．五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺。」而金爵皇家共建六十戶，其中基層面積九０．二五平方公尺有三戶，八十一平方公尺有一戶，六五．二五平
方公尺有四十一戶，六十三平方公尺有一戶，五五．二０平方公尺有六戶，五四．一二平方公尺有二戶，五一．一二平方公尺有四戶，五０．０九平方公尺有二戶，共計六十戶，最大基層面積均未超過一百六十五平方公尺，此有建築執照及使用執照各六十張附卷足憑，而每戶之最大基地層面積已否超過一百六十五平方公尺，必賴仔細丈量計算始能得悉，豈是由被告丙○○隨意檢視照片即可獲知，具見台東縣調查站紀錄有關丙○○之上開供詞與事實不符。
㈦又最高法院發回意旨以：依卷附建築技術規則建築設計施工編第一條第七款之規
定：「建築物高度：自基地地面計量至建築物最高部份之垂直高度，但左列情形不計入建築物高度：第七之一款第一目之屋頂突出物高度在九公尺以內‧‧‧。第七之一款第二目之屋頂突出物‧‧‧。第七之一款第三目之屋頂突出物。」但依同條第七之一款第一目、第二目及第三目之規定，其屋頂突出物，係指下列事項：㈠樓梯間、電梯間、機械房、廣告塔、無線電塔、瞭望臺、屋頂窗、水箱。㈡煙囪、屋脊裝飾物、避雷針、旗竿、無線電桿、風向器、防火牆、女兒牆及露天機電設備。㈢其他經中央主管建築機關認可者。而原判決（指本院前審判決）認定之屋頂突出物，實係二面圍牆、二面鋁門窗，上有屋頂遮蓋，高度為四．五公尺之類似四層房屋，有檢察署履勘筆錄及檢察官履勘現場時命警拍攝之照片可查。是金爵皇家建物之屋頂突出物是否符合建築技術規則建築設計施工編第一條第七之一款各目之規定，而得不計入建築物高度之列？而合於都市計畫法台灣省施行細則第二十八條之規定？本院前審未為調查及說明，似有未合。經查本件原設計圖屋頂設計有樓梯間，且為防雨淋日曬，樓梯間之屋簷突伸至建築物外牆，八十四年十一月間，被告丙○○核發使用執照時，建物屋頂僅建有樓梯間及樓梯間屋簷突伸至外牆之屋簷而已，合乎其為突出物之事項（見本院更一卷附屋頂突出物平面示意圖及立面示意圖）。嗣檢察官於八十七年二月十三日至現場勘驗時，發現多數購屋戶已在樓梯間伸出至外牆之屋頂兩旁改建加裝鋁窗成為一封閉式建物，故不能將八十七年二月十三日之勘驗現狀視為八十四年十一月即被告丙○○當初核發使用執照之建物狀況（至於所謂二面圍牆係指一面原為樓梯間之圍牆，一面原為外牆之圍牆；所謂上有屋頂遮蓋，係為自樓梯間突出之原有屋簷），此應係房屋買主在取得所有權後，再將原屋頂上之樓梯間僱工進行二次施工所致。
綜上所述，本件依公訴之舉證及原審本院職權調查證據之結果，不論是直接證據或
者間接證據，均未能達到通常一般人均不致有所懷疑而確信被告犯罪之程度，原審為被告等無罪之判決，經核尚無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
至台灣台東地方法院檢察署檢察官移送併辦之八十八年度偵字第一六二０號被告戊
○○違反貪污治罪條例部分，既本院就起訴部分駁回檢察官之上訴而維持原審所為被告戊○○無罪之判決，即與上開戊○○無罪部分不生裁判上一罪之連續犯關係，自無從併予審理，爰將該併案部分退回台灣台東地方法院檢察署另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 九 月 二十一 日
審判長法 官
法 官法 官得上訴