臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十年度上訴字第二六三號
被 告 丙○○ 男五十選任辯護人 邱聰安律師被 告 丁○○ 男四十選任辯護人 吳漢成律師右上訴人因竊盜案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度易字第十七號，中華民國九十年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第一
五一三、三二○號以及併辦案號：八十八年度偵字第二二九六三九九、一三四九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續在公有山坡地及公有林地未經同意擅自採礦，致生水土流失，處有期徒刑參年。如附圖所示斜線部分內之鐵皮屋壹棟沒收。
丁○○共同連續在公有山坡地及公有林地未經同意擅自採礦，致生水土流失，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、丙○○前曾因違反山坡地保育利用條例，經判處有期徒刑三月，緩刑二年，並於民國（下同）八十六年八月十四日確定，尚在緩刑期間；丁○○則於七十二年間因違反森林法案件，經判處有期徒刑九月，緩刑三年，均仍不知悔改。丙○○或自己或與丁○○共同基於概括之犯意，前後在台東縣成功鎮之公有山坡地內，違法竊佔國有山坡地採礦，設置工作物，任意挖掘並傾倒廢土，導致部分土地水土嚴重流失，而有左列犯行：
（一）丙○○於八十七年三月間，為座落臺灣省臺東縣成功鎮芝田地區礦業執照編號為三一八三號之長生石礦實際負責人，該礦區並以丙○○母親黃陳錦雪向國有財產局承租座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第三九九號、第三九九之一號、第三九九之二號、第三九九之三號、第三九九之四號、第三九九之五號等屬於山坡地以及林地之土地採礦，嗣因經濟部礦務局發現黃火峰採礦屢此有違規不聽告誡之情事，乃於八十七年十月二日以八七東管九四九０號函，通知丙○○停止開採，而其承租之前揭土地也在七十九年十二月二十八日租期屆滿，均未能完成承租手續，未料，丙○○竟然未經礦物局以及財產局之同意，亦未經過台東縣政府同意，仍擅自在前揭公有山坡地以及林地內，擅自開採石礦，並且任意傾倒廢土石，導致該處山坡地多處嚴重破壞崩落，水土嚴重流失。丙○○另又在臺東縣○○鎮○○段新港小段第三九○之一○七號土地上，海拔約七百公尺山坡地，未經同意，擅自興建二層樓之鐵皮屋一棟，佔地一百六十一點八九平方公尺，供採礦工人住宿之用。ˉ
（二）丙○○、丁○○自八十七年十一月十六日起，因見石灰建材有利可圖，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由丁○○僱請不知情之貨車司機王連發、己○○及挖土機司機吳金財（均經無罪判決確定），以俗稱怪手之挖土機，前往座落臺東縣成功鎮新港西方新港溪南岸富榮山區即臺東縣○○鎮○○段新港小段第八八一地號土地（下稱富榮山區），擅自拓寬道路、盜採石灰石礦，並由己○○以大貨車載送至花蓮縣丙○○所經營之崑聯股份有限公司（下簡稱崑聯公司），作為建築用材，並導致現場多處坍蹋，水土流失；另又前往臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第四○六號土地（起訴書誤添增記載第三九○之一○七號土地），盜採石灰石礦，載送石灰石礦至崑聯公司，作為石灰建材。
二、案經臺東縣警察局及臺東縣警察局成功分局移送臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、前揭犯罪事實（一）：
一、訊據被告丙○○於原審坦承於右揭時、地採掘石灰石礦，且有搭蓋鐵皮屋一棟等情，惟否認有何竊佔、違反礦業法、山坡地保育利用條例以及水土保持法之犯行。辯稱就長生石礦部分有申請辦理續租，並曾繳交租金新台幣六萬九千九百十六元，租賃關係仍然存在，且伊均在礦區內採礦，並未越區採礦、傾倒廢○○○區○道路部分係因太陡，怕發生危險，才稍作整修，以便交通工具進出。於本院審理中則改稱並未在前揭土地上採礦，該礦區完全係由慶豐源公司之負責人乙○○雇工採礦，被告完全沒有參與等語。然查：
（一）長生石礦之登記名義人為黃陳錦雪，實際負責人為被告丙○○，彼二人係母子關係，業據黃陳錦雪供述及被告丙○○供認屬實（見八十八年偵字第三九九號偵查卷第十頁背面）。又座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第三九九號、第三九九之一號、第三九九之二號、第三九九之三號、第三九九之四號、第三九九之五號等土地係屬財政部國有財產局（下稱國有財產局）所經管，有土地登記簿謄本附卷可稽（見八十八年偵字第一三四九號偵查卷第三頁至第十四頁），上開土地並經以黃陳錦雪之名義向國有財產局承租為礦業用地，包含第一、二、三採礦場，分別座落台東縣○○鎮○○段白蓮小段第三九九之一號、第三九九之三號及第三九九之二號土地，租賃期間自七十九年五月一日起至同年十二月二十八日止，俟本件租賃關係因租期屆滿，經國有財產局通知續約後，仍未合法辦理續租手續，乃於八十年八月二日函告終止，此有國有礦業用地租賃契約書及該局臺財產北花
（三）字第八○六○六五四五號函各一件在卷可參（見八十八年偵字第一三四九號偵查卷第十七頁、十八頁、本院卷第九十二頁）。而按礦業權之設定及申請須檢具各類文書圖件，報由主管機關查勘後轉經濟部核准，而礦區之性質、位置、面積及礦業用地之使用亦須經主管機關核定，此觀礦業法第十九條第一項、第二十三條、第三十三條、第三十四條、第六十四條及第六十五條之規定自明，從而，國有礦業用地之租賃關係具有公法上之性質，與一般民法上之租賃關係有所不同，要不可完全以民法上之契約原則規範之，猶應考量國家機關對國有或公有土地及之管理及天然資源礦產開採之公益目的。是本件租賃契約於八十年八月二日函告終止後，被告丙○○雖屢次提出申租手續，惟就租金及保證金迄未繳納，僅於八十七年三月二十五日繳交六萬九千九百十六元，欲作為租金使用，然該部份已歸解為使用補償金，抑且，上開礦區全礦受礦物局函令停止工作處分，是國有財產局數度函退該申請案，此經原審向國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處函詢屬實，有該處八十九年七月二十六日臺財產北東三第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第九十一頁），復有上開辦事處花蓮分處八十七年十月二十七日臺財產北花三第00000000號函可證（見本院卷第一二八頁），是依前開函示，本件續租手續既尚未完成，租賃關係要難謂係合法存在，從而被告並無任何合法占有之權源，是其竊佔犯行堪以認定，被告丙○○雖以前詞置辯，洵無足採。
（二）按礦業法第一百十條所謂逾出礦區以外採礦，原指依法取得採礦權者逾其礦區以外採礦之行為而言，若根本上係違法私自採礦，即無所謂礦區，自無適用該條之餘地（最高法院二十二年度上字第四三二三號判例意旨參照）。又依台灣省政府七十七年六月二十八日七七府建礦字第三五七三八號函釋「礦業用地經台灣省政府建設廳礦物局依礦業法核定後，其礦業權存續期間有關採礦作業，自應由該局依礦業法規定納入監督管理，如逾越礦區範圍外，探採則屬盜採礦物，應由該局移送法辦‧‧‧」（見八十八年六月警刑五字警卷）。查被告丙○○基於為自己不法所有之意圖，在長生石礦第三礦場外圍開採礦石等情，有礦業字第三一八三號礦區採絕跡實測圖附卷足憑，而礦物局於八十七年三月十八日派員檢查發現上情，即於同年四月十四日函令暫停採掘作業，限期妥善處理廢土石堆置，並設擋固設施植生綠化，詎被告丙○○迄未依限改善，猶仍將廢棄土石堆置凌亂，迭經礦物局函令制止，嗣於同年十一月十七日，仍因採礦作業，任意傾倒廢石，嚴重破壞景觀及水土保持，而再度函令自即日起全礦停止工作乙節，亦經臺灣臺東地方法院檢察署向礦物局東區辦事處函詢無訛，並有礦物局八七東管字第三三六六號函、八七東管字第九四九○號函、八七東管字第一○七七二號函在卷可參（見八十八年偵字第一五一三號偵查卷第二十一至第二十七頁）。被告丙○○無視前開機關函告禁止，而仍繼續採礦，迨於同年十二月十六日，再為礦物局勘測查獲，復有該局東區辦事處八八東管字第一一五一號函可證。甚且，被告丙○○在上開公有山坡地內因從事採礦行為，隨即就地至兩旁挖掘土石拓寬道路，任意傾倒廢棄土石，致土石裸露、處處瘡痍、樹木傾倒，已嚴重破壞自然景觀及水土保持，確經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官履勘現場屬實，有履勘筆錄（見八十八年偵字第三九九號偵查卷第二十五頁）一份及照片九張（見八十八年偵字第一三四九號偵查卷第二十四頁至第二十七頁）附卷可稽，核諸首開說明，本件租賃關係並未合法存在，被告丙○○即不得於該礦區採礦，況論該礦區外圍，顯然非礦區所在之處，其連續越出礦區以外盜採礦石之舉，已致該山坡地致生水土流失，是認被告丙○○之犯行，堪以認定。
（三）而丙○○所實際經營之長生石礦屢次經過礦務局以違反規定等理由通知黃火峰停止開採，亦有台灣省礦物局東區辦事處八七年十一月十七日八七東管字一○七七二號函載長生石礦礦區，因採礦作業時，任意傾倒廢土土石，嚴重破壞景觀及水土保持，自即日起應予全礦停止工作處分（警①卷九頁；偵一五一三卷第二二頁）。並經財政部國有財產局台灣北區辦事處台東分處八七年十一月二四日臺財產北東三第00000000號函通知有關女士所領長生石礦區用地，在未取得合法土地承租權前，及擅自採礦傾倒土石，嚴重破壞景觀及水土保持，應即停止上述採礦事宜，並貴續辦理植生綠化工作，以維護自然景觀及水土保持（警①卷十二頁）。嗣台灣省礦物局東區辦事處再以八八年二月四日八八東管字一一五一號函通知確認貴屬礦場仍應維持本處八十七年十一月十七日東管字第一○七七二號函予以全礦停止工作處分（警①卷十頁）。則被告所用以採礦之土地既未經合法承租，而採礦權又經通知全面停止開採，足證被告已經喪失合法在該處採礦之權利。
（四）而被告在前揭土地上開採石礦導致水土流失，依台灣省礦務局東區辦事處八十七年十月二日八七東管九四九０號函即曾針對被告所實際經營之長生石礦第一、二、三礦區，嚴禁將廢土石直接傾倒至下邊坡（原審卷第四十四頁），且經台灣台東地方法院檢察署檢察官現場履堪亦發現現場開採礦石地點多處，並有切割完成的石塊尚在現場未運走，開採處所挖之廢土石，廢棄於山壁（偵一五一三卷第十三頁；偵三九九卷第二五頁）。再有⑵照片九張附卷可參（偵一三四九卷第二四至二七頁)。而依照照片所示，被告所挖掘土地之山頭幾乎沒有樹木，大小石頭順著山勢傾倒流瀉在山腳下，石塊所流經之處所樹木連根被刨起倒臥地上，觸目所見盡是土石如流水般自山頭傾流而下，足證被告挖掘石礦之行為確實造成當地水土嚴重流失。
（五）又被告興建房舍部分，經查台灣省礦務局核定長生石礦之用地為白蓮小段第三九九地號土地，有該局七十三年元月二十四日○○二五○六號函附卷可參（原審卷第四十七頁），且被告與國有財產局簽訂之租約亦係三九九號土地，並不包含其他土地，有租賃契約附卷可參（原審卷第四十九頁），則被告自無權利人在四○六號土地以及三九○之一○七號土地開採並興建工寮，而被告竟然在該處擅自興建工寮，有照片附卷可參，並有台東縣成功地政事務所土地複復丈成果圖及航空攝影相片圖附卷可參（偵一五一三卷第十七、十八頁)。被告丙○○固坦承搭蓋鐵皮屋乙節，惟辯稱係經核准而有權使用該地，並非擅自竊佔之舉云云。經查，被告丙○○之母黃陳錦雪所申請使用之礦業用地，其中同段第三九九地號經核定使用及計劃用途，得搭建一棟工寮兼事務所之建築物，此有七十三年一月二十四日七三礦東字第○○二五○六號函可證（見原審卷第四七頁），是依上開函文所示，被告丙○○係限於在該第三九九地號之範圍內，始可搭蓋建物，倘若超越該範圍，仍為無權占有。另座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第三九○之一○七號土地，亦如前述，係屬山坡地，且地目為林地，有前開臺東縣政府函及臺東縣成功鎮地政事務所土地複丈成果圖各一件可考。被告丙○○意圖為自己不法之利益，竟於八十七年三月間，在上開第三九九號土地外下方，即同段第三九○之一○七號土地上，海拔約七百公尺處，坡度超過百分之五十五，搭蓋一棟二層樓房之建築物，面積達一萬六千一百八十九平方公尺，有前開地政事務所之土地複丈成果圖及航空攝影相片圖影本各一件在卷可稽，復經檢察官至現場履勘屬實，並有履勘筆錄一份附卷可憑。足認被告丙○○確實有未經許可，竊佔前開山坡地興建房舍之行為。
（六）證人戊○○雖於本院九十一年五月六日訊問時稱「與丙○○合作採礦二年．．．實際上均由我開採，丙○○不再經營礦場．．．現場係乙○○負責的，所有人員的調度都係其負責，．．．甲○○係我僱用的員工沒錯．．．因舊工寮腐爛，才又搭建」（本院前揭筆錄第三至五頁）。但經本院於當日訊問甲○○，證稱「我只知道受僱丙○○」（見筆錄第七頁）。而且乙○○於原審調查中稱八十七年間曾擔任長生石礦富榮礦區之現場管理（原審卷第七十二頁），並未見乙○○提到尚有戊○○其人，經本院再次傳訊，乙○○仍稱係受僱於丙○○（見本院九十一年三月二十五日筆錄第三頁）。顯見被告所辯稱並未參與採礦，並非實情。尤以證人甲○○於本院傳訊後，竟於九十一年五月二十七日再度自動到庭，證稱前次證言有誤，實際上受僱於何人並不知情（見本院筆錄第五頁），顯係與被告勾串之後所為之證述。而被告歷經偵查以及審理長達有二年之時間，均未曾提及實際採礦者為戊○○，以被告所涉犯罪名之重，被告又在緩刑期間，如果被告確實未曾在從事任何違法採礦之行為，豈有可能未能在偵審期間提及實際上從事採礦人之理，而竟於事後勾串證人一再為偽證，益證被告所辯之情未可採信。
縱據上述，被告此部分犯行，罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之濫墾釀成災害罪、礦業法第九十六條第一款之違法採礦罪。被告一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之違反水土保持法罪處斷。又被告所犯違法採礦罪，雖形似另犯有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，然而「刑法第三百廿一條之竊盜罪，以乘人不知而竊取他人之動產為基本要件，礦煤在採掘之前，附著於地層，為土地之一部分，不能認為動產，故礦業法對于私自採礦及越區採礦設有處罰之特別規定，自無成立竊盜罪之餘地」。有最高法院五十六年度台上字第二七五五號判決可資參照，被告所犯自應僅構成違法採礦罪，而不另構成竊盜罪。起訴書認被告犯竊盜罪，自有誤會，起訴法條應予變更。又山坡地保育利用條例第三十四條於八十七年一月七日修正前原規定「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」，修正後則改為「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
」，而第十條亦修正為「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」，而其中第九條第四款及規定「在山坡地為探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護」，則就山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與水土保持法第三十二條之規定相較，在立法之意旨上，應係將山坡地之保育導向水土保持之觀念，而在要件之規定幾乎相同，僅水土保持法另有致生「水土流失」之特別要件規定，因此二罪名乃屬於一種法規競合之吸收關係，再有競合之情形，自應適用水土保持法。而本案被告之行為確實已經造成水土流失之結果，已如前述，則被告所犯自屬有特別構成要件之水土保持法第三十二條第一項之罪，而非山坡地保育利用條第三十四條之罪。另外被告擅自興建房舍一罪，亦犯有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，惟該興建之建築依照行政院農業委員會水土保持局第五工程所八八水土五（三）字第三二八七號函所附山坡地開發案件水土保持協勘報告：該屋舍前方為陡崖，後方為陡壁，且為石灰 質岩，如遇地震、颱風或豪雨時，恐有危險（偵一五一三卷二八至三○頁），顯見尚未產生水土流失之實害，因此被告此部分之行為僅構成違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，而不構水土保持法第三十二條第一項之罪。另被告此部分之行為另觸犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，則因與山坡地保育利用條例罪間有法規競合之吸收關係，應為山坡地保育利用條例所吸收。又被告違法採礦以及興建房舍，前後二次違反山坡地保育利用條例之犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論。由被告連續違反山坡地保育利用條例之罪，如前所述，應為水土保持法第三十二條第一項之罪所吸收。原審認被告之行為尚犯有竊盜罪，適用法律尚有違誤，被告上訴否認犯行，雖無可採，然原審判決既有上述違誤，自仍應予撤銷改判。
貳、前揭犯罪事實（二）
一、訊據被告二人均否認有何違反水土保持法之犯行，被告丙○○辯稱不是伊負責開採，僅幫忙辦理採礦執照聲請之行政手續，且該礦區在八十七年間就移轉他人，伊並不認識王連發等三人。伊○○○區○○○段之礦區有採礦權，不算盜採，且當時人在國外，亦無竊盜行為。被告丁○○則辯稱伊擔任運輸工作，負責富榮山區部分，本人及王連發、己○○及吳金財均受僱於案外人乙○○云云。經查：
（一）被告丙○○前以其弟媳即被告丁○○之妻張富鳳之名義，申請取得新港西方地方之礦區，並由其本身擔任礦區之實際負責人，將所採礦石載運至崑聯公司，加工製作成為建材出售乙節，業經案外人張富鳳於警訊及偵訊中陳述無訛，並有卷附經濟部採礦執照一紙可稽。○○○鎮○○段新港小段第八八一地號，依據台灣省政府八十六年十月八日府農水字第一六八八六七號公告內容，該鎮轄內均屬山坡地地段，有臺東縣政府八十九年七月六日（八九）府農土字第○七○六○八號函在卷足（見原審卷第二八頁），被告丙○○因見石灰石材有利可圖，乃與被告丁○○共同基於為自己不法所有之意圖，自八十七年十一月十六日起，在前開地號土地上非屬於張富鳳所申請核准之礦區範圍，亦不屬於其他礦區內盜採礦石，此有被告黃金保於警訊中供承：「因所開採之石灰石是否可用，所以運往崑聯公司切割後觀察，是否可以使用」、及「是丙○○要我開採該礦石，是否可以製作材料，若可以成材，再全面開採」等語可稽（見成警刑字第七九五號警卷第三六頁）。又查被告丙○○二人為開採石灰石礦，由被告丁○○分別僱用不知情之被告吳金財駕駛挖土機採掘開挖、被告王連發駕駛貨車載運礦石，至被告己○○則將礦石載運前往崑聯公司等情，有被告丁○○於警訊中坦承僱請開採工人及司機等語可證（見上開警卷第六頁），復與被告王連發、己○○及吳金財於警訊中供稱均受僱於被告丁○○，請領工資等語互核相符（見上開警卷第九頁至第十四頁），雖被告丁○○於本院審理中改稱其並未僱用司機工人云云，惟據證人乙○○到庭證稱，八十七年間係在長生石礦擔任採礦工作，並未僱用被告丁○○四人等語可稽（見原審卷第七十一頁以下），足認被告丁○○嗣後翻異前詞，顯係臨訟卸責之舉。且前開經採掘之處，整區山壁均有明顯鑿痕，土表裸露鬆軟，石塊坍塌崩落，樹木連根拔起，致生破壞自然景觀及水土保持，至為嚴重，倘若雨水沖刷，易生沖蝕現象，亦經臺東縣警察局成功分局警員李銘吉、陳宏誌於偵查中證述在場挖掘及運送礦石之事實無訛（見八十八年偵字第三二○號偵查卷第四七頁），並有現場錄影帶一捲及照片十六張可資佐證，復經檢察官於八十八年六月十六日前往現場履勘，並當場繪製簡圖，核與證人即礦物局東區辦事處技佐彭晃瑩所證述之地點相符，再與卷附臺東縣成功鎮地政事務所八十八年六月二十三日東成地二字第二四二五號函附現場勘測成果圖比對結果，開採位置、方向均相同，此有前開履勘筆錄及成果圖各一件在卷可稽。是認被告丙○○及丁○○於山坡地開採礦石，挖掘道路，造成水土流失，彼等二人確有前揭被訴之犯行，亦堪認定。
（二）座落臺東縣○○鎮○○段白連小段第四○六號林地，業於八十六年十月八日經臺東縣政府依據府農水字第一六八八六七號公告，該鎮轄內均屬山坡地，此有前開臺東縣政府函一件可參，而該地號土地適位於座落同段第三九九之三號土地下方，鄰近長生石礦第二採礦場，面積計十八萬四千四百零八平方公尺，被告丙○○明知第三採礦場並未包括在八十三年十一月十三日之展現開採計畫書及八十八年度施工計畫書內，竟於長生石礦之礦區開礦以後，復在長生石礦所核准之礦區範圍外，陸續開採，此有被告黃火峰於偵查中自承：「八十七年間開採，是沿舊路開採，本來在第二採礦區，因品質不好所以到第三採礦區開採。」等語（見八十八年偵字第一五一三號偵查卷第十四頁背面）在卷可稽，並有前開計畫書二份可佐。足見被告丙○○未依規定申請變更計畫書內容，擅自在○○○區○○路繼續開採，是其具有不法所有之犯意甚明。再者，被告始終辯稱該部分伊有礦業權乙節，經查，本○○○區○○○於○段第四○六號林地之中央位置，與鄰近長生石礦第二採礦場尚有一段距離，顯然超出礦區範圍以外甚遠，與單純越區採礦之情形相異，此有據檢察官於八十八年七月十四日前往現場履勘之履勘筆錄一件附卷足憑，並有臺東縣成功地政事務所之土地複丈成果圖及航空攝影相片圖影本各一件可資佐證，被告所辯，顯不足採。另參諸前開複丈成果圖，本件盜採範圍之區域面積多達三萬六千二百七十平方公尺，已達同段第四○六地號土地面積約六分之一，而長生石礦其中第一採礦場座落同段第三九九之一號土地面積為八千平方公尺、第二採礦場座落同段第三九九之三號土地面積為六千平方公尺及第三採礦場座落同段第三九九之二號土地面積為五千平方公尺（有各該土地登記簿謄本可稽），是其盜採區域面積竟為採礦場面積之一點九倍，若謂本件僅屬於越區採礦之舉，實難置信。至被告丙○○本院審理時辯稱，本件被查獲之地點為同段第三九九地號土地，係經核准之礦業用地，起訴書誤載云云，惟查前開長生石礦、富榮山區及本件採掘現場均屢經檢察官親至現場履勘，亦會同國有財產局、礦物局、水土保持局、地政事務所等主管機關人員共同在場，並函詢地政事務所測量繪製詳細之成果圖，均未見有何重複或歧異之處，衡諸上開情節，被告丙○○之任一開採地點均具有明確事證，所辯顯無足採。
（三）又被告二人在新港溪上游開採石礦，確實已經造成該處道路多處坍蹋，亦經檢察官堪驗屬實，有履勘筆錄附卷可參（偵三二○卷第三六頁），而以被告二人開採石礦之地點係在溪流上游，顯然更容易造成水土流失之情形，足證被告二人就在新港溪部分開採石礦確實已經造成水土流失之實損。縱據上述，被告二人此部分罪證明確，應予依法論科。
二、核被告丙○○以及丁○○所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之濫墾釀成災害罪、礦業法第九十六條第一款之違法採礦罪。被告一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之違反水土保持法罪處斷。被告二人間有犯意聯絡以及行為分擔為共同正犯。被告丁○○前後多次違法採礦之犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。被告丙○○本次犯行與前犯罪事實（一）所列犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概
括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又其二人利用不知情之共同被告王連發己○○及吳金財三人為之，係間接正犯。至於被告二人本次犯行其餘法律適用上之說明，詳如前述，於此不贅。原審就被告丁○○之行為漏未論列連續犯，適用法律尚有違誤，被告上訴否認犯行，雖無可採，然原審判決既有上述違誤，自仍應予撤銷改判。
參、爰審酌被告丙○○曾因違反山坡地保育利用條例案件，經判處有期徒刑三月，緩刑二年，尚在緩刑期間，不知悔改，竟再犯相同之罪，事後又一再藉詞否認犯行甚且教唆證人進行偽證，惡性非輕，被告丁○○前亦曾於七十二年間因違反森林法案件，經判處有期徒刑九月，緩刑三年，犯後亦一再否認犯行，毫無悔意，被告二人之犯行對於台灣地區自然生態之影響甚鉅，對於居民之生活有具體之危害，對於居民心靈亦有不良影響，又盜採礦石之面積廣大，犯罪所生之危害甚鉅等一切情狀分別量處如主文所示之刑。被告丙○○所興建之鐵皮屋一棟如附圖所示之位置，面積一百六十一點八九平方公尺，為被告違反山坡地保育利用條例第十條規定所設置之工作物，爰依同條例第三十四條第五項規定為宣告沒收之諭知。
另按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者亦適用之，為刑法第十一條前段所明定，又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始得予沒收。山坡地保育條例第三十四條第五項關於沒收「所使用之機具」既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，是否即應回歸刑法第三十八條第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收，自值堪深究（最高法院八十六年臺上字第三一二五號判決意旨可資參照）。本案卷內所示挖土機（型號ＰＣ二○○號）一部，為被告違反山坡地保育利用條例第十條規定所使用之機具，既未扣案，亦無法證明為被告丙○○所有，爰依前開判決意旨，不予宣告沒收。另被告所挖掘之道路，並無任何人工添置物品，純係就地挖掘泥土所形成之便道，應非工作物，亦毋須沒收，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十二條第一項，礦業法第九十六條第一款，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 元 月 三十 日
臺灣高等法院花蓮分院刑事庭
審判長法 官
法 官法 官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日附記：
水土保持法第三十二條第一項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
礦業法第九十六條第一款：
有左列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金：
一 以詐欺取得礦業權或違法私自採礦者。