臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十年度上訴字第二八三號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 丙○○右上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣花蓮地方法院九十年度訴字第二三０號，中華民國九十年九月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第一九七０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾有竊盜罪、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反漁業法等案件前科，竟不知悔改，於民國（下同）九十年四月間某日，在約距其位於花蓮縣秀林鄉文蘭村重光部落上荖溪產業道路七公里處之工寮旁雞舍、三十公尺至五十公尺處之大樹下，拾獲可發射金屬具有殺傷力之土造長槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），竟基於為自己不法所有之犯意，予以侵占入己，並未經許可在前揭工寮內持有該土造長槍，作為打獵之用。嗣於九十年七月三日十七時二十分許，經警持台灣花蓮地方法院鄭培麗法官所核發之搜索票前往該工寮搜索而當場查獲，並扣得上開土造長槍一枝。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對其於九十年四月間某日、在前揭地點，拾獲系爭土造長槍一支之事實固不否認，惟矢口否認其有侵占之犯行，亦否認其從拾獲當日即於前揭工寮內持有該槍枝、迄於同年七月三日警方持搜索票搜索之日止，辯稱：伊係在（九十年）四月間即知道該槍枝在雞寮旁之大樹旁，大樹距雞寮約有三十米，伊有動過該槍枝，當時係清明節，因在下雨，伊曾將槍枝放在雞寮內二天，雨後才又放回大樹下。警方執行搜索時，伊並無將系爭槍枝扔走，伊僅係在灑飼料餵食雞隻，且警方進行搜索前之履勘時，伊工寮的門上係寫「春旺、先前我的東西寄放在你這裡，我帶走了」等語，而非如警員所稱「先前借的槍還你」等字語，且伊並無侵占系爭槍枝云云，惟查：
（一）系爭槍枝經扣案送驗結果，認係由具擊發機構之木質槍身加裝金屬槍管而成之土造長槍，該槍以打擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十年七月十三日刑鑑字第一一七六四七號鑑驗通知書一紙附卷可參，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之槍械。
（二）被告雖否認其持有系爭槍枝之時間係自九十年四月間某日迄警方持搜索票搜索之日止，且辯稱其工寮門上係寫「春旺、先前我的東西寄放在你這裡，我帶走了」等字語，其於警方搜索當天，並無扔擲槍枝云云，惟據證人即執行搜索前履勘工作之警員乙○○證稱：因有線報通知被告處有槍枝，刑事組小隊長遂打電話給伊，請伊於九十年六月三十日到同年七月二日山地清查時段前往履勘，伊於同年七月一日前往履勘，履勘時看到被告工寮之門鎖著，門的外面寫著先前借的槍還你等字語，伊用手電筒往門裡照，從房屋之縫隙往裡看，發現有一支槍在門後面等語（見本院九十一年一月七日訊問筆錄），並有查證報告乙紙附卷足參。則觀以證人乙○○於九十年七月一日進行履勘後，花蓮縣警察局吉安分局立即於同年七月三日向台灣花蓮地方法院聲請搜索票、前揭分局所屬重光派出所並派遣五名警員執行搜索，此有搜索票聲請書、現場圖、搜索票、搜索扣押筆錄、搜索經過及結果陳報書各乙紙，照片十一幀等存卷可考，則倘證人乙○○前揭證言不可採，警方應不致於立即聲請搜索票，並派遣五名警員之警力執行搜索，足見證人乙○○所言具有相當可信度；再據證人即執行搜索時尾隨在被告身後之警員丁○○證稱：搜索當天還沒給被告看搜索票時，係請被告到工寮，伊係尾隨者，被告之工寮伊之前並沒有去過，欲至工寮前一段路尚需攀繩，被告之腳程比較快，被告到工寮時，伊仍在稜線底下，伊在攀爬繩子時，有看到被告在上面丟東西，但伊沒有看清楚被告係丟何物，等伊爬上繩子時，伊看到被告人在雞寮外面，槍枝距離雞寮五至七公尺處，且槍枝所在之位置與被告丟擲之方向相同等語（見本院九十一年一月二十二日訊問筆錄），被告就此雖辯稱：伊並無丟擲槍枝，僅係在順便餵食雞隻云云，惟經考量當時情況係有五名員警尾隨被告欲進行搜索，而被告承前所述於二日前尚有一把槍枝放於工寮內，若依人之常情而論，理應因系爭槍枝即將被查獲而心生惶恐，焉會尚滿心掛念餵食雞隻一事，實不合情理至極，故參諸證人丁○○之證言，及系爭槍枝於為警查獲時相對於被告之所在位置，被告於警員抵達前所扔擲者應係系爭槍枝無疑，被告所辯顯係飾卸之詞，不足為採。
（三）被告雖又辯稱其並無侵占遺失物之意圖，證人乙○○亦證稱被告工寮之門上寫有先前借的槍還你等字語，惟倘被告確無易持有系爭槍枝為所有之主觀犯意，大可將發現之槍枝置於原處不加動用，焉須於九十年四月間發現系爭槍枝後，即於其工寮內持有該槍枝迄於警方搜索為止？而被告工寮門上之字句，亦語焉不詳，客觀上無從令系爭槍枝之所有權人知悉其槍即在該處，故被告辯稱其並無侵占之犯意云云，亦不足採。
（四）被告之指定辯護人為被告提出辯護意旨略以：按槍砲彈藥刀械管制條例所規範之「持有」槍枝，需對槍枝有事實上之實力支配，始足當之。本件扣案之土造長槍係警員於距被告工寮數公尺之遠處所查獲，並無證據證明被告對上開槍枝有事實上之實力支配之「持有」行為，而警員乙○○於本院作證時雖證稱其於搜索前曾先行到現場履勘，履勘時有發現一支槍在門後面，惟其並不能確定該槍是否即為照片中之槍枝，何況該照片中之槍枝是否即為扣案之槍枝，是否具有殺傷力均屬未知，實不能僅憑上開證詞即認定扣案槍枝係被告所持有。再者，警員乙○○、丁○○均證稱搜索當日並未目睹被告將槍枝丟出，故亦不能證明被告有於警員搜索當日，先行將系爭槍枝丟棄等語。惟查，扣案槍枝雖係警員於距被告工寮數公尺處所查獲、證人乙○○、丁○○於搜索當日亦均未目睹被告將槍枝丟出，惟本院認定該槍枝乃被告於警員抵達工寮前所扔擲之理由業如前述；再被告對其於九十年四月間某日、在犯罪事實欄所示之地點所拾獲之槍枝即為警方於搜索時所查獲之槍枝、亦為本件扣案槍枝之事實，從未爭執，被告之指定辯護人於最後言詞辯論期日徒以此點為被告辯解，尚不足採。此外，復有系爭土造長槍一支扣案可佐，此有扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣押物品清單各乙紙附卷可稽，本件事證業已明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十七條之侵占罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。公訴人於起訴狀之犯罪事實已載明被告涉犯上述侵占罪之事實，雖此部分漏未記載起訴法條，亦應認為業經起訴（最高法院六十四年台非字第一四二號判例意旨參照），另公訴人認被告上開所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，起訴法條尚有錯誤，應予變更。被告所犯上述刑法第三百三十七條之侵占罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪處斷。原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第三百三十七條之規定，於審酌被告前曾有竊盜、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、違反漁業法等多項前科，素行不佳，猶不知檢點己身行為，再犯本案，並考量其雖非原住民（業經被告自承在卷，且有戶籍謄本一紙附卷可稽），惟其持有上開土造長槍之目的係在山區內打獵之用，犯罪動機尚屬單純，惡性非重等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣一萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；且以扣案之土造長槍一枝係違禁物，應依刑法第三十八條第一款宣告沒收，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 莊 謙 崇法官 賴 淳 良右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 邱 廣 譽中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日