臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一六號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 己○右五人共同選任辯護人 壬○○上訴人即被告 庚○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣台東地方法院八十八年度訴字第七六號中華民國八十八年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第二九六四、三０九九、三一八一號、八十八年度偵字第九
九、一三七、三九四號、八十八年度偵緝字第四號）提起上訴，經判決後由最高法院發回，本院更為判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年陸月。
庚○○、辛○○共同連續在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物，庚○○累犯，處有期徒刑貳年陸月，辛○○處有期徒刑貳年。附表「墾殖物及工作物」欄所列之物均沒收之。
戊○○故買贓物，處罰金壹萬元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。附表「墾殖物及工作物」欄編號一所列之物沒收之。
丁○○故買贓物，處罰金壹萬元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。附表「墾殖物及工作物」欄編號二所列之物沒收之。
乙○○故買贓物，處罰金壹萬元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。附表「墾殖物及工作物」欄編號三所列之物沒收之。
甲○○故買贓物，處罰金壹萬元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○曾於民國七十九年間曾因違反森林法等案件，經本院判處有期徒刑一年六月，嗣由最高法院駁回其上訴而告確定，於八十三年五月十七日縮刑期滿執行完畢（原審誤植為八十三年五月二十三日執行完畢），詎仍不知悛悔，因知己○自七十一年間起，陸續向臺東縣政府承租臺東縣○○鄉○○段第七九、八四、八五、九六、九七、九八、九九號等多筆公有山坡地耕作，乃與其弟辛○○共同向己○洽商買受上開土地，謀圖共同在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物，己○亦明知上開山坡地為其向台東縣政府承租，僅有耕作收益之權利，而無土地所有權，並不得為轉租、買賣等處分，竟意圖為自己不法之所有，於八十四年十一月三日，與庚○○、辛○○簽立土地讓渡書，以每公頃新臺幣（下同）一百七十萬元之價格，將其所承租耕作之臺東縣○○鄉○○段八四、八五、九六地號三筆，面積近十四公頃之公有山坡地侵占入己後，讓售予庚○○、辛○○。麥氏兄弟二人於購得右開三筆公有山坡地（性質上亦屬贓物）後，即共同基於概括犯意之聯絡，先後於八十四年五月、十月、八十五年二月、三月間在該三筆公有山坡地上擅自墾殖並設置工作物即蓋建如附表所列之木造房屋、涼亭及種植花木等，再於八十五年二、三月間，先後分別以七百萬元、三百五十萬元及一百七十五萬元、一百餘萬元（此一百餘萬元係以抵充債務之方式處理）不等之價格出售予知情之戊○○、乙○○、丁○○、甲○○（時間、面積、工作物等詳如附表）故買並使用之。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告己○坦承於右開時地讓渡上開三筆公有山坡地，上訴人即被告庚○○、辛○○亦坦承簽約受讓系爭山坡地，並加墾殖、設置工作物及上訴人即被告戊○○、丁○○、乙○○均坦承買受各該工作物使用，上訴人即被告甲○○則坦承買受土地堆放貨櫃等事實，惟均矢口否認犯罪，被告己○辯稱：伊僅係將地上物及土地使用權利讓渡予辛○○而已云云，被告庚○○辯稱：伊僅係契約見證人而非買受人，出資者係辛○○，伊並未擅自墾殖及設置工作物云云，被告辛○○辯稱：伊係響應政府產業東移政策，前來東部開發，且係合法受讓云云，被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○則均辯稱：伊等均係合法受讓，並非故買贓物云云。
二、經查：㈠被告己○向台東縣政府承租上開公有山坡地，係約定承租人應限種植農作物，
不得做其他使用，且應自任耕作，不得轉租或將租賃權轉讓他人，有台東縣公有耕地租賃契約書影本乙紙附卷可憑（見八十七年度偵字第二九六四號偵查卷第四十八頁），雖其一再辯稱僅出讓地上物及該地使用權利云云，惟細稽其於八十四年十一月三日與麥氏兄弟所簽訂之土地讓渡書（見同上偵查卷第四十九、五十頁）有關雙方權利義務內容之約定，被告己○顯然已易持有為所有之地位，違約將上開三筆公有山坡地之土地權利出售轉讓予麥氏兄弟開墾經營之用；又因被告己○出售上開三筆山坡地之土地使用權利，必係以占有上開土地為其手段，而後始得出讓予他人，同理被告麥氏兄弟買受上開三筆山坡地之土地使用權利，亦必占有上開土地始得開墾並設置工作物，即非單純出讓權利可比，是被告己○已有侵占國有土地之事實，至為灼然，況雙方所約定之買賣總價竟高達二千三百八十萬元之譜（見讓渡契約書第三項），益見被告己○已居於類似所有人之地位，越權讓渡處分上開三筆公有山坡地，自應成立侵占犯行。
雖被告己○嗣又辯稱：伊僅拿到七、八百萬元之價金，其他辛○○用以支付價款之支票均遭退票云云，然此僅屬民事債務履行與否之問題，尚無解於其侵占罪名之成立。
㈡被告庚○○、辛○○知情而買受，亦成立故買贓物罪。雖被告庚○○嗣又辯稱
：伊僅係見證人而已云云，然細稽上開讓渡契約書載明之買賣雙方，甲方為「己○」，乙方為「庚○○、辛○○」，見證人為「丙○○」，均經用印其上，而早在八十四年八月一日雙方所簽訂之授權書（見同上偵查卷第一三三頁），雖權利義務內容之約定並不如讓渡書明確，同時就價金總額及付款方式亦未約定，然仍可清楚看出己○與麥氏兄弟分屬簽約之兩方，見證人則為丙○○，自不容被告庚○○空言否認，規避刑責。況據被告庚○○自承其為知本農場之場長（見本院更㈠卷九十一年四月二十三日訊問筆錄第四頁），其對上開山坡地之開發利用當甚為熟稔，若非其強力主導，單憑一向居住台北市之被告辛○○之力，又如何與己○完成簽約，益證被告庚○○係共同簽約人並與被告辛○○圖謀共同在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物無疑。再者，證人丙○○於九十一年六月十八日本院更審時到庭證稱：伊為見證人，讓渡書是渠等在伊住處談了甚久，擬妥後再拿給伊照抄的等語明確（見本院更㈠卷前揭期日訊問筆錄第三頁），更不足據為有利於被告庚○○之證據。又被告己○於本院更審時辯稱：伊並未讓渡土地權利予庚○○云云，核其用意無非係順應被告庚○○之辯解而迴護，並為脫免其本身罪責之說詞而已，無從信實。此外，復有土地登記簿謄本、協議書各三份及承諾書、土地複丈成果圖乙份、現場相片九十六幀在卷足稽，並先後經檢察官、原審及本院更㈠審前往現場履勘，製有履勘筆錄等件附卷可資佐證。被告庚○○、辛○○於受讓上開己○所承租之三筆公有山坡地後，竟共同開發整地，蓋建木屋，種植花木等物，嗣再分別高價出售他人牟取暴利，其等在公有山坡地擅自墾殖及設置工作物之事證已甚明確。
㈢至被告戊○○、丁○○、乙○○既均明知向庚○○、辛○○買受之如附表所示
之木屋、涼亭、花木等物為在公有土地上違法蓋建、種植之物，竟仍買受使用，被告甲○○亦向庚○○、辛○○買受（抵充債務亦屬廣義之買賣形態）如附表所列知贓故買之土地，並堆放貨櫃使用，其等故買贓物之事證，亦甚明確。
核被告等所為前開辯解，旨在卸責，均不足採，其等犯行均堪認定，應予依法論科。
㈣又被告己○既以二千餘萬元之高價賣斷上開三筆公有山坡地之土地權利，且據
其所自承及讓渡書之記載，係因其年邁無力耕作，始出售上開土地權利，讓渡後即不過問被告庚○○、辛○○之開墾經營，甚或移為他用之方式，事實上亦無證據可資證明被告己○事前確已知麥氏兄弟之不法利用情事，況且如果合作開發有利可圖，己○一旦事前知悉此利害關係，焉有不要求共同經營分享利潤之理，卻以賣斷之方式處分上開三筆公有山坡地之土地權利，由此益見被告己
○並無共同或幫助被告麥氏兄弟在上開公有山坡地擅自墾殖及設置工作物之情事，附此敘明。
三、核被告己○所為係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，被告庚○○、辛○○係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪及修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物罪，其二人具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。所犯上開二罪具有方法與結果之牽連關係，應從一重之在公有山坡地內擅自墾植及設置工作物罪處斷。又其二人先後於八十四年五月、十月間、八十五年二月、三月間多次擅自墾殖及設置工作物之犯行，時接式同，顯係基於概括犯意反覆而為，應按連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。另被告庚○○於七十九年間曾因違反森林法等案件，經本院判處有期徒刑一年六月，嗣由最高法院駁回其上訴而告確定，於八十三年五月十七日縮刑期滿執行完畢（原審誤植為八十三年五月二十三日執行完畢），有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪。原審因予論科，固非無見，惟查被告麥氏兄弟行為後，山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日經總統令修正第三十四條所規定之科刑，並於同年月九日施行，比較修正後第一項之刑度六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金之刑度較修正前第三十四條第一項所定之刑度六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元（銀元）以下之罰金為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之舊法規定為有利於被告，原審漏未為新舊法之比較適用，自有違誤。復按山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔性質，刑法第三百二十條第二項之竊佔罪既以行為人具有不法利益之意圖為構成要件，則山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾植罪，當亦具有不法利益之意圖為其構成要件，乃當然之解釋（最高法院八十七年度台上字第七０九號、八十四年度台上字第三六七四號判例及七十年度台上字第四九一號判例及司法院八十年廳刑一字第五六二號函復台灣高等法院所載法律意見、法務部法（八一）檢二字第七二八號函所載研究意見可資參照）。原審未察，以被告麥氏兄弟二人經檢察官起訴認為具有方法結果牽連關係之刑法第三百二十條第二項竊佔罪，係事後處分贓物之行為，不應再成立竊佔罪為由，而不另為無罪之諭知，立論亦有未洽。又查原判決主文係將沒收之諭知單獨列為第四項，惟依主刑從刑不可分之理論，如此之書寫方式，似即表示在原判決主文前三項內均有分別諭知沒收之必要，惟查被告己○所犯既僅單純之侵占罪，附表所列之墾殖物及工作物亦非其犯罪所用或所得之物，其又未犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物罪及刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，則沒收之諭知與伊何干？原審未作區分，率將沒收之諭知單獨列為第四項，即非妥適。被告七人上訴否認犯罪，固無理由，檢察官之上訴亦非全然有理，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告己○越權出售處分其所承租之公有山坡地，被告庚○○、辛○○買受公有山坡地，擅自濫墾開發，並高價出售，牟取暴利，且嚴重破壞國土保育，情節非輕。被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○各因上開公有土地地段內有承租耕作（各有公有出租造林契約書影本附卷為憑），為圖工作上放置農具及暫時山區休憩之便，始予買受使用，動機單純，情節尚輕等一切情狀，各量處如主文第二至六項所示之刑，並就被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○四人諭知易服勞役之折算標準。
四、末查附表「墾殖物及工作物」欄所列之物，就被告庚○○、辛○○所犯罪名而言，自應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條三項之規定宣告沒收。然就被告戊○○（附表編號一）、丁○○（附表編號二）、乙○○（附表編號三）所犯故買贓物罪之性質而言，則屬其等犯罪所得之物，依法自應依刑法第三十八條第一項第三款之規定，併予宣告沒收。至於檢察官指稱甲○○設置之工作物便道乙條及貨櫃屋七間，經查便道乙條係被告庚○○、辛○○利用舊有之便道加以整理，被告甲○○僅購買開整後之土地，已據庚○○、辛○○供述屬實，是該條便道既非新闢，應不屬設置之工作物；又該七間貨櫃屋為被告甲○○向海冠貨櫃實業有限公司所借用，有證明書乙紙在卷可憑（見原審卷第九十五頁），並非由被告麥氏兄弟所不法出售，且查該七只貨櫃均為活動式之物件，亦不合墾殖物或工作物之定義，爰均不予宣告沒收，合此敘明。
五、公訴意旨另以：被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○之右開行為及依右開之證據，並涉有刑法第三百二十條第二項竊占罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物罪嫌云云。惟查被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○各係購得上開已由庚○○、辛○○整地開發（含蓋建木屋、整理便道、種植花木等）完成後之公有山坡地，其等購得後即用供放置農具及暫時山區休憩之便並未再加墾殖或設置工作物，此經本院再次前往現場履勘，發現墾殖形式雷同，屋後均有斜坡駁坎種植林木，且均設有式樣、功能相近之排水溝乙條，應係由被告麥氏兄弟所墾殖設置完成後再售予被告戊○○等四人無訛，是其四人應僅單純購買贓物而已，尚無從論以共同在公有山坡地上擅自墾殖及設置工作物及刑事竊占之罪名。至於被告甲○○在其購得之公有山坡地上擺放七只貨櫃，亦僅係用供儲放農具及在山區臨時休憩之所。次按山坡地保育利用條例所指之「工作物」，應係為經營或使用山坡地而設置之工寮、道路等相關設施，核被告甲○○之行為，顯無開發山坡地之用意，其所設置之活動式貨櫃，應不屬於該條例「工作物」之性質，更無適用修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之餘地。綜上所述，被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○之擅自墾殖及設置工作物等犯罪均不能證明，本應為無罪諭知，惟公訴人既認此與已論罪部分具有方法結果之牽連關係，故均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項、刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第三百三十五條第一項、第三百四十九條第二項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第三款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 一 月 八 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 慶 煙法官 張 健 河右正本證明與原本無異。
檢察官、庚○○、辛○○如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
其他不得上訴。
書記官 鄧 瑞 雲中 華 民 國 九十一 年 十 一 月 八 日附錄本案判決論罪科刑法律條文：
修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百四十九條第二項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
行為人 犯罪時間 擅自墾殖面積 墾殖物及工作物
一、戊○○ 八十四年五月 ○．二六八五公頃 設置工作物木造房屋
二十二日 二棟並種植花木
二、丁○○ 八十四年十月 ○．○七四一公頃 設置工作物木造房屋
二十一日 一棟並種植花木
三、乙○○ 八十五年二月 ○．二二二三公頃 設置工作物木造房屋
六日 一棟、涼亭一座並種
植花木
四、甲○○ 八十五年三月 ○．二五七七公頃
八日