台灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上易字第一五五號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 民
丙○○ 女 民共 同選任辯護人 乙○○律師右上訴人因被告等竊佔案件，不服臺灣台東地方法院九十年度易字第三四六號中華民國九十一年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同在公有山坡地內，擅自墾殖，甲○○處有期徒刑捌月；丙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁百元折算壹日。丙○○緩刑貳年。
事 實甲○○（原名吳榮華）、丙○○意圖為自己不法之利益，並基於犯意之聯絡，於民
國（下同）八十九年十一月間，在臺東林區管理處大武事業區第三十一林班如附圖所示約一．五公頃國有山坡地內，進行墾殖（整地及種植梨樹），經警查獲。
案經臺東林區管理處訴由臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由右揭事實已據證人即林務局台東林區管理處大武工作站技術士丁○○於偵審中一再
指證甚詳，且有現場彩色照片十二張及現場位置圖附卷可稽（見警訊卷第八頁至十四頁、原審卷第五三頁）。訊據被告甲○○、丙○○雖坦承渠等於右揭時地種植梨樹之事實，惟辯稱：前開土地自日據時代起，即由被告甲○○之岳父林清遊（即被告丙○○之父）耕作，伊等自十五、六年前起，即幫忙林清遊一同在右揭土地上從事耕作，林清遊於八十八年間過世後，伊等即接手繼續耕作，伊等並未中斷對前揭土地之使用，使用範圍亦未擴大，且伊等不知道在前揭土地耕作違法云云。
惟查：
㈠被告甲○○因於八十四年十月間在右揭土地上開挖整地，經檢察官提起公訴後，
由臺灣臺東地方法院於八十五年十二月二十四日依竊佔罪名判處有期徒刑七月（八十五年度訴字第二二八號），嗣後被告甲○○提起上訴，經本院（八十六年度上易字第四九號）誤信被告甲○○當時所為伊並未在前開土地上墾植之辯解（被告甲○○辯稱；伊僅受林清遊之託僱工整地），因而改判被告甲○○（當時名為吳榮華）無罪等情，已經本院調閱本院八十六年度上易字第四九號吳榮華竊佔案卷查明無訛，且有該案判決附卷可稽（一審判決見本院卷第九十六至九十七頁，二審判決見本院卷第九十八至九十九頁），是被告二人至遲於前開案件偵查期間，即已知悉前開土地係伊等無權使用之公有林地，至為明顯，所辯伊等不知在前開土地耕作違法一節，顯然不足採信。
㈡又被告甲○○於前案經警查獲後，即不再使用前開土地，直至九十年間才再被台
東林區大武工作站人員發現其又開始在前開土地耕作等情，已經證人丁○○於偵審中一再到庭明確證述不虛（見偵查卷第二九頁、第六六至六七頁、原審卷第二十二頁、本院卷第二五至二六頁），且核與被告甲○○於警訊中所稱伊於八十九年十一月份開始與被告丙○○一起在前開土地進行墾殖等情相符（見警訊卷第一頁反面）。而被告於前案被查獲起訴後，立即終止其竊佔行為，以避免加重其刑責，亦核與經驗法則並無違背，堪認證人丁○○所證情節確與事實相符。被告所辯伊等十五、六年來從未中斷其竊佔犯行一節，不足採信。被告於中止占有後，再於八十九年十一月間起意占有前開土地進行墾殖，係屬新發生之犯行，至為顯然，其犯行已經足堪認定。
㈢至證人丁○○雖於原審審理中證稱：「（該處）有麻竹、檳榔，從八十四年至八
十九年一直都有」（見原審卷第二二頁），惟丁○○已於本院受命法官調查時更正稱：「我在地方法院所說的檳榔是另一塊地（即林清遊之前占有之土地）的檳榔」（見本院卷第二六頁），而該處土地上所種植之麻竹係於八十四年以前即已存在，不僅被告甲○○坦承在卷（見原審卷第一○一頁），且經證人邱健隆及丁○○於偵查中明確證述不虛（見偵查卷第五七頁、第六七頁），堪見該處麻竹並非被告等於前案被查獲後所種植作物，是前開土地種有麻竹之事實，顯然不足以為被告等持續十多年占有該處土地之證明。
按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山地內擅自墾殖罪與森林法第五
十一條第一項之在他人森林內擅自墾殖罪，均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，山坡地保育利用條例第三十四條第一項又為森林法第五十一條第一項之特別規定。前揭土地坐落於台東縣大武鄉（台東林區管理處大武事業區），有前揭附圖可稽，而台東縣大武鄉（全鄉）早經行政院核定並公告為山坡地，有臺灣省山坡地範圍地段明細表附卷可按（見本院卷第一００至一０二頁）。核被告等所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山地內擅自墾殖罪，檢察官起訴法條尚有未洽，應予變更。被告甲○○、丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。原審失察，遽為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人執此提起本件上訴為有理由，本院自應予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○有違反森林法前科（見偵查卷第五至第七頁），其於前案曾經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑七月（八十五年度訴字第二二八號），嗣後僥倖經本院改判無罪（八十六年度上易字第四九號），猶不知自我警惕，竟再與被告丙○○共犯本罪，且犯罪後悍然拒絕交還土地予台東林區管理處（見警訊卷第二頁），絲毫未見悔意，惟嗣後在本院督促下，已將前揭山坡地上之地上物拆除，並將土地交還台東林區管理處（見本院卷第一一二頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告丙○○犯罪後，刑法第四十一條已經於九十年一月十日修正公布施行，將易科罰金之範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，比較新舊法，以新法對被告丙○○較為有利，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用有利於被告丙○○之新法，是並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。被告等於前揭土地上之墾殖物，已經被告等拆除，已如前述，爰不另依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定宣告沒收。又被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 賴 淳 良法官 何 方 興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 劉 妙 娘中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日