臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上易字第三六號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 辛○○選任 辯護人 黃昆彬律師上訴人即被告 癸○○選任 辯護人 陳清華律師上訴人即被告 丙○○被 告 戊○○右上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度易字第八六號中華民國九十年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二五二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（以下簡稱被告）辛○○、癸○○、丙○○均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，分別判處被告辛○○有期徒刑一年六月，被告癸○○、丙○○各有期徒刑二年四月；及判決被告戊○○無罪。認事用法及量刑核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、理由及證據。
二、被告辛○○、癸○○、丙○○上訴意旨均執於原審前詞，否認有詐欺犯行；惟查：
（一）證人即承租告訴人系爭土地之甲○○在本院證稱：接洽承租本件土地過程中，從看地與談條件都是由辛○○、癸○○接洽，直到簽約那次才與地主見面，並未找其他人與地主洽談等語。足見告訴人將系爭土地出租予他人興建汽車旅館，亦係由被告辛○○、癸○○所主導；是尚難以告訴人事後將系爭土地出租予他人興建汽車旅館，即謂告訴人所稱之合建契約自始並不存在。故被告辛○○所辯：告訴人於八十七年三月九日取得貸款後，未逾五個月之八十七年七月二十八日即將附表一所示其中慶豐段八九四、八九四─四地號兩筆土地（共面積三九二六平方公尺），提供予甲○○設定地上權，並興建汽車旅館使用收益，而由己○○、乙○○收租金，地上權存續期間約定自八十七年七月十五日起至一○二年七月十四日止共十五年，由此可見茍如告訴人告訴內容屬實，何以又將同一土地提供他人設定地上權興建旅館使用並約定地上權期間達十五年之久，足證告訴人所謂合建契約自始並不存在云云，並無足採。
（二）被告癸○○對於所領取之其餘款項之用途（即三千八百萬元扣除二千九百三十九萬八千元所餘八百六十萬二千元），雖辯稱：其中二百萬元用以支付五千萬元之利息，，二百萬元支付一信經理黃德聰佣金，六十萬元支付代書及貸款手續費，庚○○取走一百四十萬元，另再匯款予丙○○一百八十五萬元等語；並提出匯款回條聯，及舉證人丁○○為證。其此部分支出之辯解縱然屬實，其取得之三千八百萬元扣除四百六十萬元之利息、佣金、手續費等支出外之餘額，仍屬其與共犯詐得之財物，尚無解其詐欺犯行之成立。此部分原判決有所疏漏，應予補充。
（三）被告丙○○雖提出陳有成國外投資理財文件及照片、協議書等件，並聲請傳訊證人壬○○為證。惟其所提出之陳有成國外投資理財文件、照片及證人壬○○之證言，僅能證明其等詐得金錢後，就金錢運用之情形，並不能證明告訴人當初係同意參與國外投資方式而交付金錢。另其所提之協議書僅有被告丙○○之簽名，且被告癸○○在本院坦承未曾將協議書交予告訴人，亦無從憑此協議書證明告訴人係同意參與國外投資方式而交付金錢。
（四）按刑法之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間，衹須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責（最高法院二十三年上字第一七一三號判例參照）。由共犯庚○○在本院證稱：用以貸款之富貴族建設開發股份有限公司之資料，是由陳有成拿給丙○○，丙○○再郵寄到花蓮給癸○○等語；被告癸○○亦稱：資料不是用寄的，是庚○○交給我帶回花蓮等語；及本件係以被告辛○○名義貸款，被告辛○○、癸○○嗣並主導將告訴人之系爭土地出租予他人興建汽車旅館等情觀之；雖被告等均僅分擔部分行為，然並不能脫免其等共犯詐欺罪責。綜合上情，本件被告辛○○、癸○○、丙○○之上訴，經核均為無理由，應予駁回。
三、檢察官依告訴人請求提起上訴，其意旨略以：被告戊○○自始即參與本件犯行，原審諭知其無罪，與事理有違；又被告辛○○、癸○○、丙○○，犯後並無悔意，迄今未賠償被害人損失，原審量處之刑度，顯屬過輕等語。經查：
（一）原審之所以認定被告戊○○無罪，業據原審本於證據作用及引諸法律規定及判例見解，於原判決理由中記載甚詳，並無違反證據及經驗法則。另被告丙○○在本院供稱：當時我們公司及我個人的支票聲請還沒有下來，所以才借用戊○○的支票，因戊○○的票不夠，所以才用軋現金方式將票用掉，隔天才領票開了二十七張交給庚○○，後來我本身在台銀中和分行的票才下來等語。核與原審所調取被告丙○○在臺灣銀行中和分行之支票存款分戶明細表（參原審卷㈢十七頁），所顯示被告丙○○之支票存款戶，係在本件犯罪時間終了後之八十七年三月十五日始開戶之情節相符，堪認其所述應屬實情。是告訴人以被告戊○○支票帳戶內有金錢進出，及被告丙○○本身領有臺灣銀行中和分行之支票等情，質疑被告戊○○為共犯，難認有理由。
（二）又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。被告辛○○、癸○○、丙○○所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下之罰金；原審經審酌刑法第五十七條各款所列情狀，判處被告辛○○有期徒刑一年六月，被告癸○○、丙○○各有期徒刑二年四月，量刑尚無不當。
（三）綜上所述，本件既無確切證據，足以認定被告戊○○確有公訴意旨所指犯行，法院即無從遽為有罪之判決；檢察官就被告戊○○部分上訴意旨所指，均屬臆測之詞，並無足取。另檢察官就被告辛○○、癸○○、丙○○部分上訴，亦無理由已如前述，其上訴亦應予以駁回。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日
審判長法官 吳鴻章
法官 黃永祥法官 林德盛右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉夢蕾中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日