臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上訴字第一八四號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○原名林被 告 丁○○被 告 乙○○被 告 甲○○右四人共同選任辯護人 戊○○律師右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第三二六號，中華民國九十一年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。
丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。
事 實林惠敏（現更名丙○○，為便於論述，仍延用舊名）係前花蓮縣玉里鎮鎮長，丁○○係玉里鎮公所建設課課長、乙○○係建設課技士，均係依法令從事公務之人員。
甲○○係台北市羅極企業有限公司（下稱羅極公司）總經理，亦係已註銷營業登記之普國興業有限公司（下稱普國興公司）負責人。緣玉里鎮公所於八十五年二月間招商承做下列三項工程：①行政都市計劃區域圖及績效統計表（預算金額為新台幣一百萬六千元，計劃掛在鎮長室）；②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌（預算金額為新台幣六十八萬九千元）；③行政績效統計表（預算金額為新台幣六十二萬三千元，計劃掛在會客室），依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第三十三條規定：各機關意圖規避稽察程序，將營繕工程及購置、定製、變賣財物分批辦理者，其主管人員應受行政處分；如公款遭受損失時，並應負賠償之責任」，明令禁止將工程分批辦理招標，而上述三項工程之性質相同，規劃、發包亦在同一時間內，屬同一批之工程，依前揭規定，不得分批辦理發包，以規避稽察程序。詎林惠敏、丁○○、乙○○三人均明知前述規定，惟基於圖利甲○○任董事之羅極公司，乃與甲○○共同基於犯意聯絡與行為分擔，乃將同批、同性質之前揭工程，由林惠敏、乙○○、丁○○故意分割為三件而發包，以規避稽察程序，俾便指定給羅極公司承作，即由林惠敏授意乙○○以配合鎮長就職週年展出為由，簽請以比價方式招商辦理。乙○○受命後，乃分別於八十五年二月十日及十一日簽請招商承作，並由丁○○加簽優先列報省府補助，雖經鎮公所主計室主任詹秀蔥反對並加註「附八十四年秋字第十四期縣公報請依該處理要點第九條第一款規定辦理」即不得任意變更或分批辦理，規避稽察程序，惟當時擔任鎮長之林惠敏仍批示：「如課長擬列入省專款補助辦理」，即由林惠敏指定將工程交由羅極公司承作，由甲○○提供前述工程之設計圖說交由乙○○，乙○○、丁○○明知鎮長林惠敏之指示違法，但仍配合鎮長林惠敏之意思去執行，乙○○未為查價情形下，即以甲○○所浮報之單價、設計之圖說，充為工程設計預算書，於發包時，復未經個別訪價、公開比價及定底價之程序，形式上由甲○○一人提供羅極公司、千輝公司及已於八十四年三月一日註銷營業登記之普國興公司三家估價單後，即於八十五年二月二十八日與羅極公司正式簽訂合約。簽約後甲○○乃將前開三項合計以二百十三萬六千七百五十元取得之工程，私下以五十餘萬元轉包給千輝公司施作，並指示千輝公司違反工程合約規定，對於應以正面烤漆之課室承辦事項標示牌以貼紙替代施作，羅極公司因而獲得一百二十八萬零一百五十四元之不法利益，使玉里鎮公所受有損害。
案經法務部調查局花蓮調查站報告檢察官偵查起訴。
理 由前揭事實訊據被告林惠敏、丁○○、乙○○、甲○○固承認就玉里鎮公所於八十五
年間製作前揭三項工程，林惠敏承認係其依乙○○、丁○○簽呈決行，甲○○承認承作工程，惟林惠敏、乙○○、丁○○、甲○○均矢口否認有貪污犯行，林惠敏、乙○○、丁○○均辯稱：前揭工程均依規定辦理發包，非為規避稽察而將工程分割為三，竣工之工程亦無偷工減料；甲○○辯稱：工程費包括伊之智慧財產權、專業能力和藝術價值，實難僅依實際施作單位千輝公司工程費用即認定羅極公司承作工程款過高云云。
經查：
㈠本件玉里鎮公所含本案三系爭工程等二十六項工程，花蓮縣政府於八十五年二月
二十四日以府民業字第一六○六七號函旨表示玉里鎮財政源短，請省府補助辦理，台灣省政府於八十五年三月十三日八五府財三字第一四八六六七號函旨表示玉里鎮公所辦理行政區域圖都計圖表等二十六項工程所須經費准予支援二、○○○萬，款由「縣市各項稅捐繳省統籌分配專戶」項下撥付，而再以八十五年八月二十一號八五財三字第○七七七○一號函將工程費完全核撥（本院卷㈠第一七○頁以下），是以，本件系爭工程，確係以省府補助進行，則辯護意旨稱系爭工程不應適用公訴人起訴主張之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定置、變賣財物注意事項」之規定，而應適用六十一年五月二十六日總統令修正公佈之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（下稱稽察條例，該條例因政府採購法施行，已於八十八年六月二日廢止），依稽察條例第六條前段規定：「各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之，....」，所謂「一定金額」，依審計部於八十年一月三十日以台審部字第八○○二○一六號行政命令規定為「新台幣五千萬元」，換言之，在五百萬元以下者，依稽察條例第六條末段規定：「工程費在一定金額（即五千萬元）百分之十以下者，得由機關長官授權經辦單位取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」規定，得以比價或議價方式為之，自可採信。
㈡證人王碧華即任職花蓮縣政府主計室二課證稱：花蓮縣政府頒之花蓮縣政府暨所
屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財產注意事項中，所謂不得「分批辦理」，是以「同一地點、時間、預算科目來認定是否同一批」（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第二十一頁反面），而六十一年五月二十六日總統令修正公佈之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例，為中央法規，縣府頒行之行政規則自係遵照頒行，則該條例第三十三條亦規定：「各機關意圖規避稽察程序，將營繕工程及購置、定製、變賣財物分批辦理者，其主管人員應受行政處分；如公款遭受損失時，並應負賠償之責任。」，禁止將工程分批辦理招標，自與縣府頒行之注意事項相同自明，而玉里鎮係花蓮縣政府所屬機關，則對縣府頒行之注意事項本於依法行政之原則，被告三人難諉為不知，而稽查條例既有與頒行注意事項相同之規定，本件系爭工程自應本於相同行政程序處理自明。本件前揭三件工程，施工地點均在鎮公所內；簽辦時間為八十五年二月十日、十一日，施工時間為同年二月二十八日至三月七日；同為圖表性質之工程，均屬廣告社業務之範疇，應屬同批、同性質之工程 (八十七年度聲監字第廿五號卷第十一頁以下），況證人詹秀蔥亦稱：伊以為該三件工程性質相似、發包時間緊接，不應分批辦理招標等語（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第一五五頁至第一五六頁以下），且再參酌該三項工程均係同一承辦人簽辦，經同一批人批核，連批核之位置及日期、其上文句皆相同（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第六十四頁、第八十三頁、第一○六頁），顯係同一時間簽出，批核之各層級亦係同時核准。由此觀之，自屬可合併辦理之工程，故被告林惠敏、丁○○、乙○○辯稱：非故意分割發包，而係逐項辦理，並非屬實。再佐以被告丁○○及乙○○分別擔任建設課長及技士多年，被告林惠敏於案發時，擔任鎮長已有五年以上，主計室詹秀蔥猶在會簽之公文上，簽註反對意見，有簽呈一份在卷可佐 (八十七年度聲字第一九六號卷第十八頁），被告林惠敏、乙○○、丁○○顯係明知違法將前揭同性質工程分割為三，辦理發包。
㈢按八十七年一月二十一日修正公佈之刑事訴訟法第一○○條之一第一項規定「訊
問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，此規定僅規定訊問被告始須全程錄音，證人之證詞自不應適用全程錄音之規定，是以，證人於司法警察調查中為之證詞，如符合刑事訴訟法一百五十九條之二之情形自得採為證據。證人即千輝公司負責人，實際施作本件工程之人余輝霖證稱：工程是我的客戶羅極公司負責人甲○○找我，要我報價，工程設計由甲○○負責，報價後甲○○找我實際施作，千輝公司報價單不是我算標填報，我當初是對前述三項工程統一報價，金額為五十多萬元，當時甲○○另向我拿了三張空白報價單等語（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第二十二頁以下），再審酌由行政績效統計表（會客室）之千輝公司報價單，其上之日期為八十五年二月十五日（八十七年度聲字第一九六號卷第四十頁），與被告乙○○最初簽報工程預算書經鎮長林惠敏批核日（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第一○六頁）係同一日，且被告乙○○於次日即簽辦認已「逕招商估價結果....」，顯已超出依經驗法則之議價速度，自可信證人余輝霖之證詞可信為真正。再對照余輝霖之證詞，顯見被告甲○○於八十五年二月十五日之前即已知悉可以承作該三項工程，並已拿了千輝公司三張報價單，準備藉此形式上符合公務機關之報價程序，雖依稽察條例第六條末段規定：「工程費在一定金額（即五千萬元）百分之十以下者，得由機關長官授權經辦單位取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」規定，得以比價或議價方式為之，但取具估價單，仍應經過「個別」詢價而取得，絕不可委託一家廠商代替索取三張估價單以資搪塞，否則，在此情況下，擬承攬之廠商必將其他二張估價單單價故意提高以資陪襯，因此雖有三張估價單，但根本不具競爭之實質，且取得二家以上之估價單後，還要通知投寄估價單之廠商進行「比價」或「議價」。且依被告丁○○供稱：即使以議價為之，皆須經公開比價並製作比價之記錄，本件工程發包並未踐行此一程序（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第三十六頁），惟以此不正當之方法，違背應有之發包程序，不當地排除其他可能之參與承攬者，而使得明知該情況之被告甲○○任董事之羅極公司承攬。附佐以普國興業公司係甲○○任董事長於六十七年八月十一日設立，於八十四年二月九日完成解散登記，羅極企業有限公司於八十四年十一月十六日完成變更登記，由彭慧玲為董事長、甲○○為董事，有普國興業有限公司、羅極企業有限公司案卷在卷可憑，顯見千輝公司、普國興業公司、羅極公司之估價單自係均由甲○○提出自明，而普國興業公司、羅極公司之報價單亦於八十五年二月十五日前即交出（八十七年度聲字第一九六號卷第三十八頁、第三十九頁），其中普國興業公司甚至於八十五年二月十四日即已提出估價單，顯見乙○○於簽呈未核准前即已先獲得估價單，而被告甲○○亦早就知悉可承作該三項工程，而配合提出該具備之估價單，否則乙○○、
丁○○、林惠敏何以不略加查核，即可知普國興業公司業已解散、羅極企業之營業項目主要是有關玩具、化妝品、耳環等書籍等用品之買賣業務，雖有廣告工程及室內裝潢之設計施工及有關材料之買賣業務，但顯見非專業度極高之公司，而仍與羅極公司訂約，自係因甲○○之故，則自係故意圖利羅極公司自明。
㈣依據玉里鎮公所之工程設計預算書，單價分析表之撰寫順序、格式、附圖之形狀
、文字說明等等，與羅極公司送給玉里鎮公所之估價單之撰寫順序、格式、附圖之形狀、附圖之文字說明等等，完全相同（八十七年度聲字第一九六號卷四十四頁以下、第二十頁以下），又課室主管桌上名牌，鎮公所設計書之「單價分析表」寫明「銅鍍金板」，而「附圖」卻載明「不鏽鋼板」字樣，顯見「單價分析表」與附圖說明相抵觸，而羅極公司送給玉里鎮公所之估價單，也發生同樣之錯誤，可見玉里鎮公所之工程設計書，根本就是將被告甲○○之設計書，加蓋主辦人乙○○、課長丁○○之印章而已，被告乙○○辯稱：係參照甲○○提供參考資料，自己訪價；或林惠敏稱：祇是告訴乙○○可以向甲○○請教；或丁○○稱：本件工程設計者，並非承攬者云云，均係卸責之詞無可採信。
㈤綜合所述，本件系爭工程，顯係被告林惠敏、丁○○、乙○○指定交予被告甲○
○任董事之羅極公司承作，由被告甲○○送交玉里鎮公所之估價單充作「工程設計預算書」與「單價分析表」，前後相互配合，顯有圖利羅極公司之故意自明。㈥本件系爭工程經送請行政院公共工程委員會鑑定，有該會九十三年一月二十八日
工程鑑字第○九三○○○三一八八○號函在卷可憑（本院卷㈡第一二七頁以下）鑑定意見如下：
甲：⒈玉里鎮公所行政、都市計畫區域圖及績效統計表（鎮長室）製作工程，總價金額在 30,224元－365,069元區間內；⒉玉里鎮公所課室承辦事項、平面圖員工及辦公室標示牌製作工程，總價金額在213,521元－256,225元區間內；⒊玉里鎮公所行政績效統計表（會客室）製作工程總價金額在 196,085元－235,302 元區間內，方屬合理（鑑定書第八頁）。
乙：本案設計圖所使用材料、構架、製作方式等並無特殊，以施工當年（民國八十五年三月）以前之工程領域，類似之工程設計施工似乎已非僅此案件，若僅是替換某些材料或施作方式，對物品構架、美觀性及使用性並無特殊獨創性，仍屬一般之設計而已，經勘察本案成品應非屬原創性之設計。（鑑定意見第七頁）
丙：本案其三項工程均為以總價承包方式發包給單一廠商之承作案件，依一般正常工程施工程序，承包商於施工前應先繪製擬施作工程項目之施工圖及材料樣品送業主主辦單位審查，審查合格經簽認後始可依簽認圖面按圖施工，並依該簽認圖面予完工驗收，其中送審圖說或材料若與原承包合約圖面不符或差異甚大，在不降低品質或可提高品質及不增加原承包單價之原則下，業主應可認同其施工圖面，故該廠商承作案件純粹只是施工圖面及材料變更，對於承包商而言並無設計費用發生。本案之設計費，應指未發包前之圖面設計而供本案發包使用者，依建築師公會訂定之建築設計收費標準為按照該設計總工程費之4.5%－9%，若依廣告同業之設計收費計算，一般約為工程總價之5%－8%。（鑑定意見書第七頁）是以，本件系爭工程，以最有利被告之情形認定，合計金額為八十五萬六千五百九十六元，玉里鎮公所竟以合計金額二百十三萬六千七百五十元金額與羅極公司訂約，使羅極公司較市場交易多得一百二十八萬零一百五十四元利益，而使玉里鎮公所受有損害自明，雖被告甲○○辯稱：為知名之設計師，依牌示展示之設計規劃，具有藝術價值，為無價云云，惟本件系爭工程既以總價承包，即當係含蓋設計者的智產財產權，況如具原創性，何以契約條款未就著作權之歸屬明定？顯見，被告甲○○所辯實無可採。
㈦綜上所述，堪認被告林惠敏、乙○○、丁○○、甲○○均有犯意聯絡與行為分擔，是被告林惠敏等四人貪污犯行，罪證明確，應依法論科。
核被告等所為查本件工程合約簽訂，均係在八十五年十月二十三日貪污治罪條例修
正公布（同年月二十五日生效）前，貪污治罪條例修正後其刑度較修正前為重（九十年十一月七日修正之上開條例，刑度與該次修正之刑度相同，只於圖利部分增加構成要件為「因而獲得利益」），以裁判前之法律有利於被告，依刑法第二條但書規定，應適用最有利於被告之八十五年十月二十三日修正前之舊法論處。被告甲○○與有依據法令從事公務之人員林惠敏、乙○○、丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。本件工程合約訂約主體係羅極公司與玉里鎮公所，而羅極公司與甲○○為不同之主體，玉里鎮公所圖利之對象為羅極公司而非甲○○，公訴人此部分之認定，即有誤會。原審未察，為被告四人無罪之諭知，公訴人執此提起上訴為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告林惠敏、甲○○就本件工程係居於主導地位，乙○○、丁○○意在曲從長官及渠等犯罪動機、手段、目的與其犯罪所生危害，並衡量其所犯之情節輕重程度等一切情狀，各量處如主文所示有期徒刑，併各依法褫奪公權二年，以示懲儆。至本件圖利所得財物悉歸廠商羅極公司取得，被告等人並無所得，故無庸為沒收之諭知。
公訴意旨另認就系爭工程對於應以正面烤漆之課室承辦事項標示牌以貼紙替代施作
。另依合約規定，該工程應製作八座銅鍍金板主管級個人桌上名牌，惟被告甲○○僅以銅鍍金板製作鎮長被告林惠敏之桌上名牌一座，其餘七座均以單價較低之不鏽鋼板抵充，被告林惠敏、丁○○、乙○○及甲○○，均明知前述工程有偷工減料情事一節，經查：關於應烤漆而以貼紙為之部分，玉里鎮公所技士鄧明奎驗收依其經驗亦無法辦別出來（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第三十九頁反面），縣府政風人員尚須以切割尚能知之（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第一四三頁），即難苛責被告乙○○自明。另關於主管名牌，除鎮長係銅鍍金板外，其餘皆係不銹鋼，有違契約之約定，仍予驗收部分，此部分於設計圖上係不銹鋼，故鄧明奎依圖驗收，被認係合理而經檢察官不起訴處分在案。被告乙○○係實際承辦人，其辯稱：
於調查站偵訊時才發現預算書有錯誤，銅鍍金板應改為不銹鋼板，並言廠商係以不銹鋼板之價格來估價，而且依照預算書後的圖面來設計（八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第一四一頁反面、第一四二頁、第九十二頁）。被告乙○○又辯稱：主管名牌原係設計鍍金，經費不足，所以圖面設計還是不銹鋼，但項目上漏改，所以單價分析表上誤載而未改過來。主管的有凹面處理，承辦人的是平面（八十七年度偵字第一五四五號卷㈡第三十五頁），惟觀諸卷附之名牌之設計圖及照片（八十七年度聲監字第廿五號卷第三十九頁、八十七年度偵字第一五四五號卷㈠第五十二頁、第一三二頁），主管之不銹鋼名牌的確是較大，且字體也較大，且均係凹面腐蝕性填色處理，承辦人之名牌較小，且名字部分係「卡典」（貼紙），主管之名牌較貴係屬當然，被告乙○○應係一開始即欲作此處理，但於預算單價卻未修改（八十七年度聲監字第廿五號卷第三十二頁），才會發生預算與圖面不符之情形，否則對此應別列預算單價，應認被告乙○○之辯解可信。被告甲○○僅係依圖施作，亦無何不當，被告乙○○此項過失應認為行政疏失。至於被告林惠敏、丁○○既未參與驗收者，自難就此部分構成刑責，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 莊 謙 崇法官 陳 淑 媛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 邱 廣 譽中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日附錄本判決論罪之法律條文：
貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。