臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上訴字第二О一號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 卯○○被 告 巳○○共 同 子○○律師選任辯護人右上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第三三九號，中華民國九十一年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度偵字第一五四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
卯○○、巳○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
事 實卯○○係台東市南王建設股份有限公司(下稱南王公司)之實際負責人，民國( 下同
)八十六年十月間，因南王公司積欠戊○○新台幣( 下同 )四千三百九十四萬元，為恐林某對公司財產聲請強制執行，竟與其妻巳○○共同意圖為自己不法之所有，明知巳○○對公司並無高達十五億四千九百九十八萬五千元之債權，乃指示不知情之會計寅○○以倒填日期方式，簽發如附表一所載本票五紙，交予巳○○，以掩人耳目。嗣巳○○於八十七年九月間先後持向臺灣臺東地方法院民事庭聲請非訟事件裁定准許強制執行，使不知情之該法院法官作成本票准予強制執行之裁定，足生損害於其他債權人。
迨八十八年一月間，戊○○就前開債權聲請法院強制執行，經臺灣臺東地方法院民
事執行處八十六年度執字第二三四六號就南王公司原始建築尚未完成所有權登記之建物三十八戶予以查封拍賣，巳○○遂於八十八年一月四日、五日，以前開本票裁定為執行名義，聲請參與分配，使不知情之法院民事執行處承辦人員陷於錯誤，於同月二十日將前開不實之債權列入債權分配表，足以生損害於執行法院製作分配表之正確性，巳○○因而分配七千零七萬二千七百九十四元( 不含執行費 )。嗣為戊○○發覺，於同月廿二日向執行處聲明異議，並於八十八年二月三日向該院民事庭提起分配表異議之訴，執行處始未實行分配，致未得逞。
案經戊○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署提起公訴。
理 由訊據被告巳○○固不否認持有南王公司簽發之前開本票五紙，向法院聲請裁定准予
強制執行，並聲請參與分配，獲配前開金額，但因戊○○提起分配表異議之訴，遂未實行分配等情。惟被告卯○○、巳○○均否認前開犯行，辯稱：系爭本票票載之發票日，或各該本票之真正發票日即八十六年三月間當時，發票人南王公司之負責人確為蘇其寶，又系爭本票係南王公司負責人蘇其寶與被告卯○○對帳後，確定南王公司積欠被告巳○○之債權金額，由蘇其寶指示南王公司之會計小姐寅○○繕寫本票，交由蘇其寶用印後，交付被告巳○○收執，故被告巳○○對南王公司確有前開債權；該債權係由巳○○向如附表二所列債權人調度，供南王公司使用，因公司自八十年間設立時起，至八十六年間止，先後在台東市建造「南王別墅」第一至八期房屋數百棟銷售，而公司財務狀況並不健全，計至八十六年間止，積欠巳○○之本金、利息應達二十餘億元以上云云。
經查：
㈠前開被告巳○○所不否認之事實，有本票五紙、臺灣臺東地方法院八十七年票字
第0000－0000號民事裁定五件、民事強制執行聲請狀、民事參與分配聲請狀、民事執行處強制執行金額計算書分配表、民事聲明異議狀、民事分配表異議之訴起訴狀等件附卷可稽( 見偵查卷第一五四－一五八頁、臺灣臺東地方法院八十六年玄字第二三四六號、八十八年執字第一０二號民事執行卷、八十六年玄字第二三四六號民事執行卷㈡第五七、六四頁、八十八年重訴字第九號異議之訴卷 )。
㈡又前開本票五紙，係被告卯○○指示不知情之會計寅○○所簽發，其理由詳如後述( 四之㈠ )。
㈢至被告巳○○對南王公司是否確有高達十五億四千九百九十八萬五千元之債權？乃為本案關鍵所在。茲分述如下：
⑴據被告巳○○於原審供稱；因南王公司欠伊錢，而戊○○到法院告( 按指聲請
強制執行 )，伊為保障權益，所以公司簽發本件五張本票還伊錢等情( 見原審卷㈠第二十六頁 )。卷查戊○○係於八十六年十月間就其持有南王公司簽發之本票三紙( 面額共四千三百九十四萬元 )，聲請法院裁定准許強制執行，嗣以之為執行名義，具狀聲請查封南王公司財產，此有臺灣臺東地方法院八十六年執字第二三四六號案卷可按。顯見本件本票五紙之簽發時間，應係在八十六年十月間；至簽發之動機係因戊○○就南王公司積欠之四千三百九十四萬元，對南王公司之財產聲請強制執行，故簽發本票以為參與分配之用；而本件本票五紙之發票日期，亦見均屬倒填甚明。
⑵又被告巳○○於檢察官首次偵查時供稱：「( 妳拿去參與分配五張總價十五億
餘元之本票那來的？ )是公司欠我的。( 為何給妳這些本票？ )公司第一至八期工程都是由我去外面調的，清算時公司把房子過給我，我再去與借錢人算。( 房子都過給妳為何有本票？ )，景氣不好，公司週轉不靈，沒有與我清算，還是開本票給我去與外面的人算」( 見偵查卷第六二頁反面 )。對於有無清算乙節，前後矛盾，亦與被告卯○○於該次偵查時所供：「( 巳○○拿去參與分配本票五張十五億那來的？ )南王公司資金是由巳○○向外面調的，那些票是公司清算結果開給巳○○」迴然有別。對於如何向外調借乙節，復與被告卯○○於原審所供：「我們是家族企業，錢不是巳○○一個人的，錢是巳○○、謝同興、謝榮輝及謝同進、楊俊龍還有我去向人家去調借的，錢集中在謝榮輝那裡，以他的名義借給公司，後來把債權轉給巳○○」大異其趣。
⑶證人丁○○於本院雖結稱：八十一年五月起至八十二年間，巳○○出面向伊借
款五千七百萬元，錢迄今未還等語，並提出合作金庫匯款條聯八張為證。惟細核各該匯款予巳○○者，僅於八十一年五月十五日匯款一百萬元一筆，其餘匯予卯○○南王公司者有五筆共三千四百萬元，另匯予謝同興者有二筆共二千二百萬元，顯見證人借予巳○○者僅一百萬元而已。
⑷證人壬○○於本院結證：巳○○於八十一年至八十三年間陸續向伊借錢，有借
有還，尚欠一千一百五十萬元，嗣以房地作價給伊一間，給伊妻一間，屆時不還錢，房地即歸伊所有等語，並提出房屋、土地買賣契約書二件為證。惟細核該契約書係陳玉鳳（按為證人之妻）與卯○○、南王公司於八十四年三月二日所簽，其上附註條件：「本契約書係甲、乙雙方借款之形成依據，僅作為保障債權之用」等語，被告卯○○對此亦不否認，顯見巳○○對壬○○之債務，已由卯○○、南王公司承擔，該債務於契約成立時，移轉於卯○○及南王公司，巳○○即脫離債務關係矣！⑸證人申○○證稱：八十年間巳○○先後向伊借錢，有借有還，現尚欠一千二百
萬元，後來卯○○開個人本票給伊等語。證人賴春福證稱：八十二年間巳○○向伊借錢，後來卯○○簽發個人本票兩張給伊，一張為一千二百七十一萬元，一張為三千九百二十萬元等語，並提出本票二紙為證。顯見該二人之債務由卯○○承擔，巳○○亦已脫離債務關係。
⑹證人癸○○於本院囑託臺灣台南地方法院訊問時雖證稱：八十二年至八十五年
六月間，巳○○向伊借一億一千三百多萬元等語，並提出支票影本二十八張，本票影本六張為證。惟細核各該票據，或係南宏建設有限公司簽發，或係南王公司簽發，或係由案外人張導權等人所簽發，則同前理由，各該債務由各該發票人承擔，巳○○亦已脫離債務關係。
⑺證人即黃鄭秀櫻（已死亡）之子黃國志證稱：伊母生前借給卯○○九百萬元等
語；證人庚○○證稱：卯○○向伊借錢，伊錢是借給卯○○而非給巳○○等語；證人丙○○（現更名為吳佩蓉）證稱：卯○○於八十年五月及八十四年共向伊借八百萬元等語，證人丑○○證稱：錢是卯○○向伊所借，尚欠二千六百萬元等語；證人未○○證稱：八十二年至八十四年間，卯○○陸續向伊借錢，現尚欠一千一百萬元等語；證人午○○亦證稱：八十四年四月間卯○○向伊三次共借五百十七萬元，加上利息共五百五十七萬元等語。顯見巳○○均未向各該證人借錢至明。
⑻證人酉○○證稱：巳○○於八十二年間向伊借錢，尚欠二千一百四十五萬五千
元等語；證人辰○○證稱：八十三年至八十五年間，巳○○先後向伊借錢，尚欠三百多萬元等語；證人甲○○證稱：八十年間巳○○陸續向伊借錢，有借有還，尚欠九百零十萬元等語，並提出巳○○簽發八十三年十至十二月間台東信用合作社支票影本七紙為證。
⑼至附表二所列債權人張麗珠、張淑慧、李榮舜、林地利、洪吉雄、己○○、陳
武夫、曾輝宗等人，被告等之辯護人陳明無法查報住址，而無從傳喚調查。另附表二所列債權人乙○○、辛○○、林富妹亦因被告等查報之住址，經傳喚後，或因查無其址，或因查無其人，或因無該門牌號碼，致傳票退回，而無從傳喚調查，則被告所列附表二各該無從傳喚債權人之借貸金額是否真實，即非無疑。
⑽退而言之，縱被告於附表二所列前開無從傳喚債權人之借貸金額非虛，惟與本
院前述查得被告巳○○向丁○○、甲○○、酉○○、辰○○等人所借金額總計，亦未達十五億餘元。
⑪又據巳○○稱：伊借錢回來後，再把錢借給公司，公司有無做帳要問卯○○；
卯○○則稱：公司內部並無入帳，亦無憑證等情。按公司對外借款，公司應製作收入傳票，載明借得款項之旨，並將之登載於公司帳簿，公司清償對外借款，亦應製作支出傳票，載明清償借款之旨，並將之登載於公司帳簿，此乃會計原理，且為公知之事實，本件南王公司向外舉債，竟均未入帳，亦無憑證，已與常情有違。至被告巳○○所提為證之支票存根，僅載明受款人癸○○、台南、阿珠．．．．等；另八十三至八十六年收回退票支票與本票等件，則未載明受款人姓名，均難認與本件有關，而為有利被告之認定。
㈣綜上所述，被告巳○○對南王公司並無高達十五億四千九百九十八萬五千元之債權，至為明確。被告等所辯，均為卸責之詞，無可採信，其犯行堪予認定。
查被告等共同謀議，由巳○○持卯○○指示不知情之會計寅○○以簽發虛偽內容之
本票五紙，聲請法院裁定准予強制執行，取得執行名義，再向執行法院聲請參與分配，冀得分配款，惟因告訴人提起異議之訴，執行法院始未實行分配，故未得逞。
又該分配款，在未分配交付債權人之前，其所有權仍屬債務人南王公司。核被告等所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪、第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪（起訴法條認係既遂，惟因僅係行為態樣之變更，毋庸更法條）。被告等有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等所犯上開罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之詐欺取財未遂罪論處，爰依未遂犯之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至被告等所犯行使公務員登載不實文書部分，公訴人雖未併起訴，惟因與起訴部分有裁判上一罪關係，本院自得併加審理。
原審認無具體證據證明被告等之上開犯行，而為無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生危害（行使公務員登載不實文書罪部分）、犯後態度及詐欺尚屬未遂等一切情狀，各處如主文第二項所示之刑。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。且如易服勞役、易科罰金等法令之變更，亦有刑法第二條第一項規定之適用，此有最高法院二十九年度上字第五二五號判例可供參照。查刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年一月十日經總統公布實施，該條修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；較諸修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，就易科罰金部分，修正後之法律對本案被告等較為有利，是本件自應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，對被告等為易科罰金之諭知，並諭知折算之標準。
四、公訴意旨另以：被告卯○○又與其妻即被告巳○○基於共同之犯意聯絡，共同偽造前開本票，由被告巳○○持向法院聲請就南王公司為強制執行，因認被告二人又共同涉犯刑法第二百零一條第一項之行使偽造有價證券及第三百五十六條之損害債權等罪嫌。惟訊據被告卯○○、巳○○均堅決否認公訴人所指前揭犯行，辯稱：於系爭本票票載之發票日，或各該本票之真正發票日即八十六年三月間當時，發票人南王公司之負責人確為蘇其寶，又系爭本票係南王公司負責人蘇其寶與被告卯○○對帳後，確定南王公司積欠被告巳○○之債權金額，由蘇其寶指示南王公司之會計小姐寅○○繕寫本票，交由蘇其寶用印後，交付被告巳○○收執，故被告巳○○對南王公司確有該債權等語。經查：
〈一〉蘇其寶確係自八十四年十月十九日起擔任南王公司之董事長（任期應至八十七年十月十八日屆滿），並於八十四年九月十一日，向公司主管機關臺灣省政府建設廳申請變更登記准許在案，嗣因蘇其寶於八十七年五月十八日死亡，南王公司乃於同年八月十一日，再向臺灣省政府建設廳辦理申請變更登記董事長為謝榮輝等情，業據原審法院向經濟部中部辦公室調取南王公司相關登記案卷到案查明屬實，並有公司變更登記事項卡、申請書及戶籍謄本等影本在卷可稽，雖依告訴人戊○○所提出之臺東縣政府八十九年一月十九日覆函，謂南王公司所登記之營利事業資料其法定代表人並無蘇其寶先生，惟此乃因南王公司向營利事業主管機關臺東縣政府辦理變更時，因登記處所查無營業跡象，以致未予核准，且亦不影響依公司法規定，蘇其寶即為南王公司負責人之效力。又告訴人戊○○前持原審法院核發之本票裁定（八十六年度票字第一四九五號），向該院聲請查封南王公司財產之清償票款強制執行事件（原審法院八十六年度執字第二三四六號），其所主張之債權即係由被告卯○○於八十六年九月三日以南王公司法定代理人蘇其寶之代理人身分，與告訴人債權債務清算後所簽發之本票四紙中之三紙（另一紙三百萬元之本票未聲請本票裁定），此有前開本票裁定附於原審法院八十六年度執字第二三四六號執行卷及債權債務清算、清償承諾書及本票四張等影本附於偵查卷內可稽〈見偵查卷第二三至二五頁〉，顯見告訴人實早已明知蘇其寶確為南王公司登記之負責人。參以被告卯○○自承：其係南王公司之實際負責人，而其與告訴人會算之債權債務，實係其個人向告訴人借款，因告訴人之要求，移轉為對南王公司之債權等情（參見其於八十九年一月二十五日向原審法院提出之刑事答辯狀），益徵告訴人指稱蘇其寶僅係被告卯○○用以擔任南王公司名義負責人之人頭乙情，應屬可信；且以被告卯○○可輕易取得蘇其寶之身分證件向主管機關辦理公司變更登記觀之，此舉應已經蘇其寶個人之同意，有其身分證影本附於經濟部中部辦公室所檢送之南王公司相關登記案卷內可稽。雖證人寅○○於歷次調查時均證稱：系爭本票係由蘇其寶指示其簽發本票云云，惟以蘇其寶僅係人頭而己，並未實際參與南王公司之經營，及南王公司與告訴人之債務均係由被告卯○○出面會算等情況觀之，證人寅○○之前開證言顯係事後迴護被告二人之詞，無足採信，應認其係受被告卯○○之指示所簽發，始合常理。至被告等所辯系爭本票係蘇其寶與卯○○對帳後，由蘇其寶指示簽發乙節，與實情不符，而無可採。又蘇其寶既同意擔任南王公司之名義負責人，而南王公司之實際業務仍由被告卯○○負責，已如前述，則蘇其寶顯已概括授權被告卯○○以其為南王公司法定代理人名義所為之法律行為，故系爭本票縱係被告卯○○指示證人寅○○以蘇其寶為南王公司法定代理人名義所簽發後交付被告巳○○持有，惟被告卯○○前開指示簽發系爭本票之行為，既未逾蘇其寶概括授權之範圍，自屬有權製作，尚難以偽造有價證券罪嫌相繩。
〈二〉按刑法第三百五十六條之毀損債權罪，係以「債務人」於將受強制執行之際意圖損害債權人之債權而處分隱匿財產為成立要件，是其犯罪主體以將受強制執行之「債務人」為限，為身分犯。而本件告訴人所持之執行名義係以南王公司為債務人，此有原審法院八十六年度票字第一四九五號裁定附於該院八十六年度執字第二三四六號執行卷內可稽，至被告卯○○僅係南王公司之實際負責人，被告巳○○為其妻，均非該將受強制執行之債務人，自難為該罪之犯罪主體。本件被告二人既非告訴人之債務人，而該條又無轉嫁處罰法人負責人之規定，故亦無成立毀損債權之餘地。
〈三〉綜上說明，被告巳○○持系爭本票向法院聲請裁定准予強制執行後，持本票裁定就告訴人已聲請查封拍賣南王公司財產之強制執行，聲明參與分配，自難謂有何行使偽造有價證券及損害債權等情事；此外，又查無其他積極具體證據足認被告二人有公訴人所指訴之前開犯行，自屬不能證明被告二人犯罪。惟此部分與前開論罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第二十六條前段、第二條第一項但書、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 廿九 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 黃 永 祥法官 林 德 盛本件檢察官對於偽造有價證券部分得上訴。
本件被告不得上訴。
書記官 哈 廣 明中 華 民 國 九十二 年 七 月 廿九 日