臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上訴字第三五號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右列上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第二七六號中華民國九十一年一月七日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第一九０五號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由公訴意旨略以：甲○○基於概括犯意，連續於民國( 下同 )八十五年初、同年三月
二十二日，未經許可，分別寄藏張文雄所交付之手槍二把、子彈五顆，羅金塗所交付之手槍一把、子彈六顆，並將之藏置在桃園縣中壢市笆里國小附近廢土場之水泥涵管內，嗣於八十七年十一月十八日為警查緝到案，惟其在上開犯罪未經發覺前，自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥而受裁判，因認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項寄藏槍砲、彈藥罪嫌云云。
按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；又應諭知免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條分別定有明文。
經查扣案之槍彈送鑑結果，認送鑑改造槍枝三枝（槍枝管制編號00000000
00－0）均係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力；送鑑子彈成品十一顆，均係由土造金屬彈殼加裝直徑八ＭＭ鋼珠而成，經採樣試射四顆結果，其中二顆可擊發，認均具殺傷力，餘二顆未能擊發，不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局八十七年十一月十九日刑鑑字第八九五二一號鑑定通知書一紙附卷可參。而被告於寄藏上開三枝槍枝及子彈後，另於八十五年三月二十二日、四月二十六日，分別在高雄市○○區○○路○○號二樓新建大樓工地、苗栗縣通宵鎮平光里十一鄰一０一號之一，持扣案之槍枝管制編號0000000000槍枝及子彈搶劫財物，經台灣新竹地方法院以被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同法第十二條第四項未經許可持有子彈、懲治盜匪條例第五條第一項第一款強劫罪，而於九十年一月四日以八十八年度訴緝字第一三號判處有期徒刑十年，並於九十年一月二十九日確定等情，有該案刑事判決書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪，且未經許可持有槍彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，不得割裂，而包括持有之寄藏槍彈行為，亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院八十八年度台抗字第一六八號裁定、九十年度台上字第三二七０號判決可資參照）。經查公訴人認被告係基於概括犯意，先同時寄藏張文雄所交付之手槍二把、子彈五顆，後又寄藏羅金塗所交付之手槍一把、子彈六顆（槍枝管制編號為0000000000－0），而上開台灣新竹地方法院刑事判決既就被告持有槍枝管制編號0000000000之槍枝及本案子彈之行為予以判決，且揆諸前揭說明，寄藏槍彈之行為係行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，不得割裂，故本件公訴人起訴被告寄藏槍枝管制編號0000000000號槍枝及扣案十一顆子彈部分與上開確定判決持有槍彈部分為同一案件；而本件公訴人起訴被告寄藏槍枝管制編號0000000000、0000000000槍枝部分，又與槍枝管制編號0000000000槍枝有想像競合犯及連續犯之裁判上一罪關係，自均為上開判決既判力所及。本案既經上開判決確定，原審諭知免訴之判決，尚無不合。上訴意旨謂寄藏與持有係不同之法律構成要件，應分論併罰云云，然查寄藏行為性質上即包含持有行為在內，此為最高法院之見解。檢察官之上訴意旨謂二者構成要件不同，似有誤解，核其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 一 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右為正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十一 年 三 月 一 日