臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上重訴字第二О八號
上訴人即被告 辛○○選任辯護人 蘇建榮律師右列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣台東地方法院八十六年度重訴㈠字第八四號中華民國九十一年八月三十日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三四九四號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於殺人未遂有罪部分及執行刑撤銷。
辛○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表編號㈠、㈡所示之制式手槍貳支、彈匣貳付均沒收。
事 實辛○○曾犯殺人等罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十五年確定，嗣經二次減刑減為有期徒刑六年九月，於民國八十二年六月二十九日假釋縮刑執行完畢，猶不知悔改。復因與同村之丁○○有債務糾紛，遲未解決，而生怨懟，於八十五年七月十一日晚上十時許，與陳鴻嘉、黃清火在臺中市○○路、太原路口老爺酒店飲酒之際，提及上情，陳鴻嘉、黃清火二人聞後亦深感不滿，事後，辛○○竟基於殺人之犯意，於八十五年七月十二日凌晨零時三十分許，指示陳鴻嘉（另案經臺灣高等法院臺中分院於八十八年五月二十一日以八十八年度重上更㈢一二號判決有期徒刑八年，經最高法院駁回上訴確定）、黃清火（業經同上法院於八十八年四月二十八日，以八十七年度上更㈠字第八五號判決有期徒刑八年，經最高法院駁回上訴確定）二人前去丁○○之住處開槍，陳鴻嘉、黃清火二人獲辛○○指示後，乃與辛○○共同基於殺人之犯意聯絡，由陳鴻嘉騎機車附載黃清火至其在臺中縣○○鎮○○里○○路二一之五號住處旁草叢內取出如附表編號１、２具有殺傷力之制式手槍各一把及可供軍用之制式子彈（數量不詳）各填滿彈匣，共同未經許可，無故持有，陳鴻嘉持如附表編號１之手槍，黃清火持如附表編號２之手槍，前往同（屏西）路古月巷二十三號丁○○所有之三合院住宅開槍，當時該三合院內居住有丁○○及其妻庚○○、其母丙○○、其子女甲○○、戊○○、己○○、乙○○等七人，黃清火、陳鴻嘉二人均明知丁○○全家人均已在住宅內就寢，仍基於前開共同殺人之犯意，各舉槍朝住宅之正身客廳及睡覺之廂房濫射十發子彈後離去，並向辛○○覆命。詎辛○○積憤未消，旋向黃清火（起訴書誤載為陳鴻嘉）拿取如附表編號２之手槍一把，重新填滿子彈，約十分鐘後，辛○○獨自一人騎機車怒氣沖沖到達丁○○住宅，黃清火、陳鴻嘉亦隨後趕至，辛○○再持槍朝三合院濫射四發子彈後，始與黃清火、陳鴻嘉離去。三人前後對三合院濫射，其間有數發子彈穿破窗戶射入臥室牆壁，致丁○○房屋彈痕累累，惟因閃避得宜，始均倖免於難。嗣於同日清晨五時許，在臺中縣○○鎮○○路沙鹿高工前，為警臨檢查獲頂替犯罪之劉文德（另案經同上法院於八十六年四月十六日，以八十六年度上訴字第六二一號判決，嗣經最高法院駁回上訴確定），並扣得該手槍二把、彈匣二付及警方在前開現場拾獲空彈殼二十四顆，後經警深入追查發現破綻，並曉以大義後，劉文德始供出上開頂替犯罪之實情。
案經臺中縣警察局清水分局報請暨臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，由該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告辛○○矢口否認有前揭共同殺人之犯意，辯稱：「伊未在八十五年七月十二日當天，叫黃清火、陳鴻嘉二人拿制式手槍到臺中縣○○鎮○○路古月巷二三號丁○○住處去開槍，是因為丁○○欠伊弟弟顏良佑的錢，伊弟弟車禍過世，伊向丁○○要錢，丁○○說欠人家錢一根頭髮算二萬，整個頭髮拔完都賠不夠，伊很生氣，所以伊就對空鳴槍嚇他，伊回來之後，跟他們二人講，他們二人聽到之後，說欠債還這樣講，很生氣，才自己跑去開槍，伊並沒有叫他們二人去開槍云云。惟查：
㈠、被害人丁○○之前開住宅，於八十五年七月十二日凌晨，先後被槍擊二次，第一次係由共犯陳鴻嘉、黃清火受被告之指示後始持槍前往丁○○住處開槍，第二次始由被告持槍前往開槍之事實，業據被告於原審偵審中供承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二八七號偵查卷第十至十一頁、臺灣臺東地方法院檢察署八十六年度偵字第三四九四號偵查卷第十五至十七頁、原審卷第十四頁），核與證人即共犯陳鴻嘉、黃清火分別於警訊、偵查中及原審調查時供述之情節相符（見原審卷第三七九頁至第三八六頁、第四○九頁、第四一一頁）。並經被害人丁○○及其母丙○○、其妻庚○○、其女戊○○於警訊及偵查中分別指證甚詳。而被害人丁○○之房屋為三合院，中間為客廳，左右均為房間，外面之牆壁佈滿彈孔，最高打到屋頂，最低者離地約七十公分，被害人女兒之房間牆外面窗戶貫穿房間再貫穿對面之牆壁離地一百九十公分，入口之大門離房子有九公尺，牆壁上明顯可數到彈孔者有十九個洞，亦經檢察官勘驗被害人丁○○之住宅屬實，製有履勘現場筆錄及現場相片等在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一三二四九號偵查卷第六二頁、第七五頁、第八九至九七頁），又被害人丁○○之女戊○○房間窗戶之玻璃，係在第一次遭槍擊時即被貫穿，業據證人戊○○於警訊及偵查中證述綦詳（見同上偵查卷內八十五年七月十二日戊○○警訊及偵查筆錄），參酌被害人丁○○於共同被告黃清火殺人未遂等一案審理時，亦到庭證稱黃清火與陳鴻嘉第一次到其住宅射擊時確有射至客廳及牆壁等語（見調閱之黃清火殺人一案原審卷第五十二頁）足見共犯陳鴻嘉、黃清火第一次至丁○○家槍擊時並非僅對空射擊恫嚇被害人而已。此外，並有扣案如附表所示編號１、２之手槍二支、彈匣二付，現場拾獲之空彈殼二十四顆及現場照片多張在卷，復經檢察官勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可憑，而該二支手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均認具殺傷力，而現場拾獲之空彈殼二十四顆經該局鑑定結果，其中十顆彈殼彈底紋痕與附表編號１之手槍所發射之彈殼紋痕特徵相吻合，其餘十四顆則與附表編號２之手槍所發射之彈殼紋痕特徵相符，此亦與共犯陳鴻嘉於警訊時供述其與黃清火分持如附表編號１、２之手槍朝丁○○住處開了約二十發，及被告供稱其射擊四發之情吻合，有該局八十五年第四三一五九號鑑驗通知書影本在卷可考（附於同上偵查卷第四十二頁）。同案被告黃清火、陳鴻嘉部分均經判決確定，亦經本院調閱台灣高等法院台中分院八十七年度上更㈠字第八十五號全卷審認屬實，並有各該判決附本院卷可稽。
㈡、證人丙○○（丁○○之母親）於偵查中雖證稱案發當時其在睡覺，聽到「砰砰」聲，以為鞭炮聲，經其孫女告知有人在開槍，其乃走出屋外，拍開槍之年輕人肩膀，對該二年輕人謂，有事好好講，別開槍等語，然本件被告係因與被害人丁○○間之債務問題，致心生憤恨，乃至吳宅，由共犯陳鴻嘉等人明知屋內有人猶持槍，朝屋內亂槍射擊，如有人中槍，必死無疑，第一次開槍之際，丙○○尚在屋內，開完槍丙○○始走出屋外，丙○○係已上年紀之婦人，共犯陳鴻嘉等人雖未對走出屋外之丙○○開槍射擊，尚難據此即認受被告指示開槍之共犯陳鴻嘉等人對丙○○並無殺人之故意（因開槍當時，丙○○尚在屋內睡覺，係於第一次開槍後，才走出屋外，見台中地檢八十五年度偵字第一三二四九號卷第七十六頁反面，第七十七頁），後來被告等又前往開槍，才又躲起來，被告等開槍如僅屬恫嚇性質，開槍一次，目的已達，被告何須二度前往開槍，被告所辯無殺人之故意，無非飾詞卸責，不足採信。共同被告陳鴻嘉嗣後所供，僅係對空鳴槍云云，顯係故為迴護之詞，不足採信。
綜上所述，被告前開所辯，均係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行足以認定。
二、按向他人住宅開槍濫射，足以戕害他人生命，此為一般通常知識經驗之人所知之事實，被告與陳鴻嘉、黃清火持槍前往丁○○住宅，竟朝有人居住之住宅開槍濫射，如有人中槍，必死無疑，應知其射擊之行為，足以造成他人死亡之結果，顯然具有殺人之確定故意至明。再由被告等濫射後，返回向辛○○覆命時，被告辛○○尚且再度前往開槍之情事觀之。足認被告辛○○確有殺人之犯意，始交待被告等前往開槍，否則如謂要警告恫嚇，開槍一次，即可達到目的，根本不須二度前往開槍。更可見被告與陳鴻嘉、黃清火間均有殺人及非法持有槍彈之犯意聯絡、行為分擔之情形，實因丁○○及其家人閃避得宜，倖免於難，被告等殺人之行為始未能得逞。被告等持以行兇之該二把手槍及子彈，係陳鴻嘉騎摩托車去拿的（見調閱之台中地檢八十六年度偵字第二○二一六號黃清火殺人一案偵查卷第十一頁背面），故其持有該等槍彈應係意圖殺人而持有；又修正前（於八十六年十一月二十四日修正公布，於同月二十六日施行）槍礮彈藥刀械管制條例（修正後稱為槍砲彈藥刀械管制條例）第七條第四項持有手槍罪，較刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之槍彈罪重，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪較刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之子彈罪輕；故被告持有手槍部分應從較重之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷，而持有可供軍用之子彈部分則應從較重之刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之子彈罪處斷。再槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，於同月二十六日施行，該條例第七條第四項關於未經許可持有手槍之刑度，修正前較修正後為輕；關於未經許可持有彈藥罪，修正前之槍礮砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項及刑法第一百八十七條之刑度，均較修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項為輕，此為被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，仍應適用最有利於行為人之修正前之法律。因之，本件被告所為，核犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、修正前槍礮彈藥藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪、刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之子彈罪。被告同時持有槍、彈之行為係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪處斷；被告與黃清火、陳鴻嘉於前揭犯行其相互間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（其中被告與黃清火、陳鴻嘉等均為共同謀議後責由黃清火、陳鴻嘉等人去實施，故為共謀共同正犯）；另查丁○○住宅遭槍擊時丁○○家中除其本人在內休息外，尚有其妻庚○○、其母丙○○、其子女甲○○、戊○○、己○○、乙○○等共七人，分別據庚○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○、丙○○於警訊及檢察官偵查中供明在卷。（見八十五年度偵字第一三二四九號卷第十六頁至第二十七頁、第五十五頁、第五十六頁、第六十六頁至第七十二頁、第七十六頁、七十七頁），是被告與陳鴻嘉、黃清火共同持槍對當時同睡於丁○○住宅內之丁○○七人掃射，係一行為觸犯數個殺人未遂罪，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。其未經許可無故持有手槍罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之殺人未遂處斷；被告已著手於殺人行為而不遂，應按既遂之刑減輕其刑。被告曾犯殺人等罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十五年確定，嗣經二次減刑減為有期徒刑六年九月，於八十二年六月二十九日假釋縮刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可考，其於五年內再犯本案之殺人未遂罪，為累犯，除殺人未遂罪之法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘應依累犯規定加重其刑；被告已著手於殺人之行為而不遂，為未遂犯，應依既遂之刑減輕其刑，並依法就殺人未遂部分先加後減之。原審對被告殺人未遂部分論罪科刑，固非無見，惟查被告係基於殺人之確定故意而開槍，已見前述，原審誤認為係基於殺人之不確定犯意，尚有未洽；又彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收（最高法院八十七年度台上字第一七八號八十五年度台非字第三三一號等裁判意旨參照），原判決竟以刑法第三十八條第一項第二款沒收，自有可議。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於前開部分為不當，雖不足取。惟原判決既有如上所述之不當，自應將原判決關於此部分連同執行刑撤銷改判。爰審酌被告曾犯殺人等罪，素行不良，其持具殺傷力之制式手槍朝他人房屋濫射罔顧他人生命安全，嚴重危害社會治安，暨僅因其同胞兄弟之私怨，即動輒持槍朝被害人住處開槍、手段凶殘及犯罪後否認犯行態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑九年，以示懲儆。扣案如附表編號１、２之手槍，均係違禁物，按「因犯罪而依法應義務沒收之物，倘能證明業已滅失而不存在，固毋庸宣告沒收。但沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收；蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯而言，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確
定，並經執行完畢為由，而不為沒收之諭知，於法即有未合」（最高法院八十八年度台上字第五八三二號判決意旨參照）。從而，附表編號１、２所示手槍，已於劉文德所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案中判決沒收確定，惟違禁物之沒收既是本案犯罪之從刑，則於本件殺人未遂之犯罪，仍應將扣案之如附表編號１、２所示手槍二支及彈匣二付均一併予以宣告沒收。至扣案之彈殼二十四顆係已擊發過之子彈彈殼，已不具殺傷力，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第一百八十七條、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
審判長法官 謝 志 揚法官 陳 淑 媛
法官 莊 謙 崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 林 明 智中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日