臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第三號
上 訴人 即被 告 丙○○上 訴人 即被 告 戊○○上 訴人 即被 告 乙○○右上訴人即被告因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣台東地方法院八十六年度重訴字第十一號，中華民國八十七年一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第二一八六、二七三九、二七五三號）提起上訴，經判決後，最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、戊○○、乙○○部分撤銷。
丙○○共同未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑壹年。扣案如附表壹編號一、二所示之物，均沒收。
戊○○、乙○○共同無故寄藏手槍，各處有期徒刑壹年。附表壹編號一、二及附表貳所示之物沒收。
事 實
一、庚○○（已判決確定）欲向丁○○藉勢要索因賽鴿所得之獎金，竟於民國（下同）八十六年一月八日下午約四時許，邀約丁○○至丙○○位於台東市○○路○段○○○巷○○號住處，先由庚○○告知丁○○其等合夥人鴿賽詐賭，黑道份子多人欲綁架分紅，言談間，庚○○指示丙○○至該宅浴室取出裝在袋子內如附表壹編號一、二所示之槍枝，丙○○即至浴室內將裝有槍械之袋子攜出，而無故持有手槍，並將之置於該宅客廳，庚○○乃取出展示給丁○○觀看，並即當場擦拭該槍，向丁○○陳稱有能力保護伊等安全云云（庚○○無故持有手槍部分業經本院前審判決確定）。
二、八十六年三月間，庚○○另又攜帶霰彈槍一支（霰彈六顆及通槍條一條）及如附表壹編號三所示之九M M制式手槍（含子彈十顆），由楊智閔（另案審理中）開車偕同戊○○共三人至台東富源山區（起訴書誤載為台東縣卑南鄉知本山區），庚○○自行持該槍打野兔，其餘二人則在旁觀看，(蘇、楊二人所涉違反槍礮彈藥刀械管制條例部分業經判決確定)事畢，於翌日凌晨約一時許，當前述車輛駛至台東縣台東市○○街時，庚○○將如附表壹編號一、二所示之槍支（含通條、彈夾)及制式九M M子彈十顆（送鑑定時已折解其中一顆並試射五顆）霰彈三顆交付戊○○保管，戊○○自是時起，未經許可，無故寄藏上開槍彈，但因思及如將之攜帶回家，怕其父母責罵，乃又於同日凌晨約二時許，前往台東縣台東市○○路○段○○○巷○○○號乙○○家中，將上開槍彈交由乙○○寄藏之，乙○○自是時起，未經許可，無故寄藏該槍彈。戊○○嗣於翌日又前往乙○○上述住處取回該槍彈交予楊智閔返還庚○○。
三、案經台東縣警察局及台東縣警察局關山分局移送及報請台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署移送本院併辦。
理 由
甲、丙○○部分：
一、本案檢察官起訴被告丙○○共同非法持有槍彈以及意圖擄人而勒贖，第一審就共同擄人勒贖部分判決無罪，非法持有槍枝部分判處有期徒刑一年。檢察官就無罪部分提起上訴，丙○○就有罪部分上訴。本院第一次審理，駁回檢察官以及被告丙○○之上訴。被告丙○○就非法持有槍枝部分再提起上訴，最高法院就非法持有槍枝部分再次發回，共同擄人勒贖部分則因檢察官未上訴而告確定。本院第二次審理，就丙○○非法持有槍枝部分判決無罪，檢察官提起上訴，最高法院再度發回。本院第三次審理，就丙○○部分改判非法持有槍枝，處有期徒刑一年。經丙○○提起上訴後，最高法院以本院前審判決就丙○○持有霰彈槍之行為未詳論構成何罪名、丙○○是否有持有槍枝之犯行等理由發回更審。
二、訊據被告丙○○否認有何無故持有槍械之行為，辯稱並不知道裝在袋內的物品即為槍枝云云。
三、經查：
（一）被告丙○○於警訊中稱「．．．是庚○○向丁○○說其參加賽鴿比賽作弊，有很多人要抓丁○○，．．．是庚○○邀我去找丁○○，就將九０手槍二把、霰彈槍一把裝置在釣魚袋內，到我家後，庚○○將該批槍械放置於我家廚房之廁所內，在與丁○○談論時，庚○○叫我將該批槍械拿出來展示給丁○○看，．．．該批槍械已遭庚○○取走我不知道現置於何處？」（警三八九四卷第五頁第六行以下）。於偵查借訊中對於八十六年元月八日經過詳述稱「八十六年元月八日下午約十五時，庚○○到台東市○○路陳銘輝家樓下打電話給我，我下樓，他就叫我開車載他，在車上他說要去找丁○○，我們於當日十六時許在台東市中興橋下一間檳榔攤找到丁○○，．．．說到我家坐比較清靜，我就在庚○○先走，丁○○自己騎機車在後並帶一瓶酒，．．．我見丁○○看我時好像不自在，此時友人在我家門外按喇叭，庚○○就表示是找他而出門，並帶一釣魚袋進來放，庚○○就向丁○○說有作弊沒作弊都沒關係，然後庚○○就叫我將他所帶進來那只釣魚袋拿出來，庚○○就打開釣魚袋將槍枝拿出來，用桌上面紙擦拭，．
．．」（偵二一八六卷第八十九頁背面），此段陳述十分明確，其中就蘇中福如何取槍枝經過與先前在警訊中之陳述雖不相符。但就庚○○確實將槍取出展示之情節前後陳述均屬一致，庚○○既將槍枝拿出，則被告辯稱不知是槍枝一節即不可採信。更且被告於原審審理中並明確陳稱「．．．
八十六年一月八日庚○○叫我去拿槍出來，庚○○就在客廳擦槍，是在我家裡」（原審卷第九十九頁背面），顯見被告應知該袋內裝有槍械。
（二）庚○○於原審審理中稱「八十六年一月八日我叫丙○○拿槍出來，讓張瑞隆知道我有能力保護他」（原審卷第九十九頁），又稱「日期應當是同月八日下午四、五時許，拿（二把槍）給丁○○看，丙○○拿出霰彈槍一把、四五手槍一把」（原審卷第九十八頁背面），均明確陳稱被告丙○○知道所攜出之袋內確實是槍枝。
（三）被害人丁○○於警訊中稱「．．．我就對庚○○以及老芋仔說甲○○被綁架，請他們幫我處理．．．其後庚○○及老芋就和我談一直談到交付新台幣一百萬元才談成．．．，我並於八十六年元月十一日到老芋之家（位於台東市○○路○段巷子內），分別各包新台幣五萬元分別給庚○○以及綽號老芋仔之人」（警三八九四卷第十二頁），丁○○並指證綽號老芋者即為被告丙○○，有指證之口卡為證（警三八九四卷第二十六頁）。而謝順發亦稱「．．．丁○○與綽號老芋仔之男子一同駕車至甲○○家，然後我與甲○○、丁○○及該綽號老芋仔之男子共同至漢陽分會提領所得新台幣七百二十萬元，．．．」、「綽號老芋仔者就是丙○○」（警三八九四卷第十七頁背面），綽號老芋仔者即為被告丙○○，也有己○○指認之口卡附卷可參（警三八九四卷第二十七頁），則若被告完全不知袋內之物品為槍枝，被害人豈有必要交付分紅款給被告。
（四）被告丙○○於偵查中另稱「庚○○有拿一把手槍要我帶，但我沒拿，他就放在車上」（偵二一八六卷第一四二頁），庚○○亦稱「（在中興橋下）我與丙○○每人身上各帶一把手槍，該把手槍是我的，我拿給他帶的，．
．．該把霰彈槍是放在車上，我們到丙○○家中，我帶進去的，．．．」（偵二一八六卷第一二一頁），雖然庚○○於事後改稱：在八十三年一月八日十九時二十一分三十六秒至二十時二十六分五秒以二三三二五五號電話呼叫000000000號，叫楊智閔拿霰彈槍來。（偵二一八六卷第一二二頁背面），而被告於本院審理中亦稱「槍係庚○○插在自己身上，他要拿給我，我問他要幹嗎？我沒有拿該槍，當時我在開車，我知道是槍」（本院九十一年五月六日筆錄第五頁），更加足以證明被告丙○○知道庚○○當日有帶槍到被告家中，則被告對於庚○○袋內物品豈有不知係槍枝之理。
（五）庚○○雖於本院第一次審理中改稱「我將槍置於袋子內，並沒有告訴他袋內是槍」（本院第一次審理卷第九十九頁），然被告既然知道庚○○攜帶槍枝前往其住處，且庚○○另被告攜出之袋子內裝有屬於長槍之霰彈槍，無論是重量或形狀，皆與釣竿顯著不同，且被告以及庚○○於歷次偵查以及審理中均一在陳稱確實由丙○○將槍枝自浴室攜出內置放在客廳桌上，已如前述，庚○○嗣後迴護之詞，即未可採信。
（六）被害人丁○○於本院調查中改稱「庚○○係自己將槍拿出來的，當時其先應門拿一袋子進來，就將槍提示給我看」、「庚○○拿槍看時，丙○○在家裡，不在現場」（本院九十一年五月六日筆錄第六至七頁），與先前所為之供述不合，而就丁○○於偵查中陳稱曾交付被告款項一情，可知被害人於本院調查中所為更異之詞，亦應屬於事後迴護被告之詞，自未可採信。
四、縱據上述，被告丙○○確實知道從浴室內攜出之袋內裝有槍枝，被告既然知道袋內裝有槍枝，竟仍然將槍枝置於其實力支配之內，再將槍枝交給庚○○持有，被告所辯未無故持有槍枝，自屬未可採信。被告犯行，復有扣案之槍枝二把以及帆布袋為證，從而，本項事證已臻明確，被告丙○○之犯行洵堪認定。
五、核被告丙○○所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項無故持有手槍罪以及同條例第十條第三項之無故持有可發射子彈之槍砲罪。按槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日公布修正，修正前之該條例第七條第四項、第十條第三項之罪，於修正後改為第七條第四項、第十一條第四項之罪，上開法條修正後之刑度均較修正前為重，以裁判前之法律對被告有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應依上開修正前之法律論處，先此敘明。又被告一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之無故持有手槍罪處斷。再按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關保安處分之規定，於九十年十一月十四日經刪除，依照刑法第二條第二項之規定，應適用裁判時之法律，原審法院不及審酌，仍適用舊法宣告保安處分，即有未合，應予撤銷改判。爰審酌被告對於本次犯行之參與程度雖甚低微，但是其行為對於他人身體、生命以及財產均可能產生嚴重之影響，非法持有槍彈之犯行對於社會秩序尤其有嚴重危害以及其他被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受刺激、與被害人平日之關係等一切且情狀量處如主文所示之刑。扣案如附表一編號一、二之槍枝為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
乙、戊○○、乙○○部分：
一、訊據被告二人於本院審理中均否認有何無故寄藏槍枝之犯行，辯稱完全不知情云云。然查：
（一）乙○○於警訊中對於擦槍之經過陳稱「．．．以該枝通槍條裝上布條及上油（布條及油係在我家臨時找的）擦拭該把長槍槍管，該釣具內有三顆子彈．．．擦拭槍管的布是白色的，所以可以清楚看見擦拭槍管後的布有子彈射擊後的殘留痕跡．．．戊○○於擦槍時跟我說該霰彈槍以及子彈蘇中福所有，．．．」（警三八九四卷第二十頁），於原審中亦稱「．．．我只有幫他擦霰彈槍的表面而已」（原審卷第九十七頁），被告對於用何種工具擦拭槍、如何擦拭槍、擦拭何處以及擦拭後的結果均陳述明確，甚且連袋內有幾顆子彈均陳述明確，顯見被告確實有檢視袋內物品。
（二）戊○○於原審審理中亦稱「．．．我只去一次，打幾發我不知道，只打到一隻兔子，．．．本來是要放我家，我說我父母會罵，後來敏仔帶我到呂吉祥家中．．．」（原審卷第九十四頁），顯見被告確實有寄藏槍枝之行為。
（三）右揭槍、彈係由被告戊○○攜至乙○○家中藏放，在乙○○家中二人並曾擦拭該批槍、彈，此為被告二人供述一致之事實（見台東縣警察局警刑六字第四三三七號卷第二十二頁、原審卷㈠第九十四頁反面、第九十七頁正面），則被告二人明知其為槍、彈而受託寄藏，至為明顯，所辯不知其為槍、彈不足採信。
被告二人犯行，復有在乙○○住處搜獲通槍條一枝，有搜索筆錄附卷可參（警三八九四卷第二時五頁），其他尚有扣案如事實欄二所示之槍、彈及通條可資佐證，而上開槍、彈均具殺傷力，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有鑑定通知書在卷可稽，被告戊○○、乙○○犯行均堪認定。
二、核被告戊○○、乙○○所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項無故寄藏手槍罪以及同條例第十條第三項之無故寄藏可發射子彈之槍砲罪。按槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日公布修正，修正前之該條例第七條第四項、第十條第三項之罪，於修正後改為第七條第四項、第十一條第四項之罪，上開法條修正後之刑度均較修正前為重，以裁判前之法律對被告有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應依上開修正前之法律論處，先此敘明。又被告一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之無故寄藏手槍罪處斷。再按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關保安處分之規定，於九十年十一月十四日經刪除，依照刑法第二條第二項之規定，應適用裁判時之法律，原審法院不及審酌，仍適用舊法宣告保安處分，即有未合，應予撤銷改判。爰審酌被告二人之行為對於他人身體、生命以及財產可能產生嚴重之影響，非法持有槍彈之犯行對於社會秩序尤其有嚴重危害、被告二人犯後於本院審理中一意否認犯行，全盤推翻前詞，犯後態度不良，量處輕刑顯有不當，惟因本案係被告二人提起上訴，應受刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則之拘束以及其他被告二人之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受刺激、與被害人平日之關係等一切且情狀量處如主文所示之刑。扣案如附表一編號一、二之槍枝以及附表二之子彈為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項、刑法第五十五條、第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日
臺灣高等法院花蓮分院刑事庭
審判長法官 謝 志 揚
法官 莊 謙 崇法官 賴 淳 良右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 邱 廣 譽中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日附表壹：
義大利製制式霰彈槍一支( 槍號：ＡＡ一０七七一、含通條 )。
制式四五手槍一支( 槍號已磨損，槍枝管制編號一一０二０、五六０四二，含彈夾一個 )。
美製九ＭＭ制式手槍一支( 槍號：ＢＥＲ八九六０八六Ｚ，含彈夾一個 )。
附表貳：
制式九ＭＭ子彈四顆( 原扣案九顆，鑑定時拆解其中一顆並試射其中五顆 )。
霰彈三顆。