臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十二年度上更㈠字第五十三號
上訴人即被告 乙○○指 定辯護 人 戊○○律師上訴人即被告 丁○○選 任辯護 人 吳明益律師上訴人即被告 庚○○上訴人即被告 己○○共 同選 任辯護 人 歐宇倫律師上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 黃健弘律師右列上訴人即被告等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第一三七號中華民國八十九年十月二十六日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第一一九三號 )，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丁○○、庚○○、己○○、甲○○共同未經許可，持有手槍，乙○○處有期徒刑貳年拾月，丁○○、庚○○、己○○各處有期徒刑貳年柒月，甲○○處有期徒刑伍年貳月。均併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案之義大利製貝瑞塔廠九厘米制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）、比利時ＦＮ廠０．三八吋制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）、九厘米半手槍彈貳發及０．三八吋手槍彈貳發，均沒收。
事 實綽號「小寶」之成年男子黃金成（另案經本院判處罪刑，現上訴第三審，尚未判決
）之不詳姓名之成年友人前曾於花蓮縣○○鄉○○路附近某賭場遭詐賭損失新台幣（下同）一百餘萬元，亟思報復並彌補損失，遂要求「小寶」、丙○○（另案審理通緝中）輾轉再邀同綽號「小忠」之不詳年籍姓名成年男子、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、甲○○等人未經許可，共同基於分持槍彈及西瓜刀強索被詐賭資之犯意聯絡，於民國（下同）八十九年四月七日夜間八時許，先同往花蓮市○○路「聽話茶藝館」會商並分配任務，決定推由「小寶」、丙○○、「小忠」三人喬裝賭客先行進入該賭場，丁○○負責賭場鐵門內側之開啟，庚○○與己○○負責賭場鐵門外側之接應，甲○○及乙○○分駕ＨＵ─五六九八號自小客車及ＦＦ─四六八一號租得之自小客車在外守候接應。商議後即由黃金成與丙○○提供具有殺傷力之義大利製貝瑞塔廠九厘米制式半自動手槍一把（以下簡稱貝瑞塔手槍）、比利時ＦＮ廠０．三八吋制式半自動手槍一把（以下簡稱點三八手槍），及供上述手槍使用同具殺傷力之九厘米制式半自動手槍彈（以下簡稱九０子彈）及０．三八吋手槍彈（以下簡稱點三八子彈）各五發（上述二種子彈均經試射三發後各餘二發），及甲○○預先於花蓮市○○路菜刀王商店購得之西瓜刀四把，將之同放置於ＨＵ─五六九八號自小客車右前座踏板處而共同持有之。嗣於同日夜間十時三十分許，黃金成、丙○○及「小忠」等人先行進入賭場，乙○○、丁○○、庚○○、己○○、甲○○等人同坐於停置在花蓮縣○○鄉○○路與南海五街口附近ＨＵ─五六九八號自小客車上等待指示行動尚未著手於強索賭資之際，為警查覺可疑加以盤查，並逕行搜索該部ＨＵ─五六九八號自小客車上後查扣得上述槍、彈及西瓜刀。
案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由訊據上訴人即被告甲○○坦承持有槍彈之右揭犯行，上訴人即被告乙○○、丁○○
、庚○○、己○○等四人均辯稱：「伊等於警察查獲槍彈及西瓜刀之前，並不知道車上放置有上述物品。伊等並無前往賭場強索金錢之計劃與分工，而僅係在上述自小客車上聊天而已云云。被告庚○○、己○○均另辯稱伊等與其餘同案被告並無犯意聯絡云云，被告庚○○更辯稱伊於八十九年四月八日之警詢筆錄係遭刑求所致」云云，惟查：
㈠、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。庚○○於本院前審審判期日及本審指稱警詢時有七個刑警對著伊，甚至動手打伊，在那種情形下，伊能說什麼等語（見本院前審卷第一二五頁及本審筆錄）。其對警詢之供述已提出非任意性之抗辯。經本院調查結果，證人陳金程證稱：「詢問筆錄（指八十九年四月八日在吉安分局刑事組製作之筆錄）製作完畢後，在泡茶時，因不小心，茶水被撞到而潑到庚○○胸前」，並有該被告提出之診斷書為證，被告既對該日之警訊筆錄，有此項質疑，本院因此排除此項筆錄，不採為該被告之犯罪證據。（因被告經兩次傳訊，均藉故不到庭，致本院無從詳加詰問）。又被告庚○○、己○○另指八十九年四月八日之警詢錄音時間僅有十分鐘，不連續、中斷等情，並無證據能力，本院已排除上述八十九年四月八日之警訊筆錄作為證據，合先敍明。
㈡、扣案之貝瑞塔手槍、點三八手槍及手槍彈共十發，均係警察於上開時地，在被告五人共乘之ＨＵ─五六九八號自小客車上前座踏板處查獲乙節，已迭據被告五人於警訊及偵審中一致供述明確。又上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認分屬制式貝瑞塔手槍及點三八手槍，以及供上述手槍使用同具殺傷力之制式九０子彈及點三八子彈各五發（上述二種子彈均經試射三發後各餘二發），均具有殺傷力，有該局八十九年四月十三日刑鑑字第四五ＯＯ四號鑑驗通知書一紙附卷可稽。
㈢、被告庚○○於八十九年四月二十七日在其住處有其父陪同之警訊坦承伊與被告丁○○、己○○三人如何因「小寶」即黃金成友人與賭場之糾紛而偕同丙○○前往花蓮，「小寶」與丙○○如何安排規劃被告等人夥同另名綽號「小忠」之成年男子分持扣案之手槍（內置子彈）及西瓜刀至賭場強索金錢，已為詳細而一致之陳述，並陳明遭警逮捕前伊等均表達不願意參與強索賭場財物之計劃與實施，並與其他共犯發生激烈爭執」。( 見八十九年四月二十七日警訊筆錄 )另稱：「我們在聽話茶藝館內，小寶提議要去討賭債，並要我與己○○、丁○○參加，我與大哥（按即己○○）當場拒絕．．．黃金成即恐嚇我：你們不參加出摟子還是會找你兄弟，況且這裡是花蓮。接著他叫甲○○把槍放在車上，並又放了四把西瓜刀．．．」( 見同上筆錄 )；被告丁○○供稱：「當時我在聽話茶藝館內聽黃金成（即前述之「小寶」）與甲○○及綽號「阿萬」之男子，在談及要去拿槍，後來甲○○與黃金成叫我們上車，我上車時黃金成與甲○○各持一個手皮包內置有九０手槍及子彈置於ＨＵ─五六九八號自小客車上右前座下．．．」( 見八十九年四月二十八日警訊筆錄）被告己○○亦言及：「當時黃金成叫我們拿西瓜刀上車，我與庚○○不肯，而被「小寶」恐嚇：叫你們幫忙就幫忙，不要想太多，等下完事之後大家有好處可拿，否則出摟子我會讓你死得很難看，並叫甲○○把槍與刀放在ＨＵ─五六九八號自小客車上，並叫甲○○與乙○○分別駕駛載乘我們到現場．．．」等語。（見八十九年四月二十七日警訊筆錄）。嗣於八十九年四月八日檢察官偵查中被告庚○○供稱：「伊等（指庚○○、己○○及丁○○）係從台北駕駛租得之ＦＦ─四六八一號自小客車前來花蓮玩，車行將至宜蘭途中，丙○○請伊三人幫忙處理簡單事務，及至花蓮的茶藝館時，伊等才知要處理賭場之事，槍係警方查獲後始行知悉，伊等不願為丙○○處理上述事務，但伊等坐於甲○○所駕ＨＵ─五六九八號自小客車上，「小寶」坐於駕駛座旁，故而無法離去，「小寶」及丙○○係於警員查獲前未久方始下車離去」等語；被告己○○亦供稱：「在茶藝館內「小呂」（按即丙○○）、「小寶」都在，「小呂」說要伊等五名被告到賭場處理詐賭之事，「小呂」與「小寶」又稱如不願幫忙，有本事馬上自行離去，伊係警查獲槍彈後始知車上放有該等物品」。又被告丁○○陳稱：「應該係「小寶」託丙○○邀伊等前往處理賭場問題，丙○○向伊等說其與「小寶」二人喬裝賭客先行進入賭場埋伏，並分配伊等工作，丙○○等二人並未告知如賭場之人拒絕付款是否行兇，僅交待伊等五人在旁聽命行事，而丙○○與「小寶」二人要求伊看著出入門戶，警訊所言實在，伊係在茶藝館之時知道「小寶」與丙○○有準備刀與槍，但不知東西放置於車上」云云。被告乙○○則供陳「「小寶」交待伊等進去賭場以後，不管做何事均不要告訴別人，但其二人未交待伊應做何事，伊亦係於警查獲後始知車上放有刀槍」云云。被告甲○○則供稱：「「小寶」交待伊等進去賭場以後，不管做何事均不要告訴別人，西瓜刀係上車前伊載「小寶」前往菜刀王商店購得，伊等自茶藝館出來後，「小寶」把刀子放進車內時告稱袋子內有「東西」要伊等妥予看顧，直至警員臨檢時伊始知袋內放有手槍」等語。由上開被告等分別於檢察官偵訊及庚○○宅警訊二次任意性之供述，並參酌證人即司法警察陳金程於原審調查中供稱扣案之西瓜刀係以報紙包住刃部以代刀鞘，並未全部以報紙包裹乙節，足見被告五人於遭警查獲與扣案槍、彈同處ＨＵ─五六九八號自小客車上前，確曾於聽話茶藝館與「小寶」、丙○○等人商議並計劃前往賭場強索金錢債務，並於搭上ＨＵ─五六九八號自小客車之時即已知悉車內放置有扣案之槍彈及西瓜刀，且於同往前揭遭警查獲地點後，「小寶」、丙○○及另名綽號「小忠」之人先行下車進入賭場，被告五人於未明需否使用扣案槍彈及西瓜刀且未著手於索取金錢之行為時即遭警查獲逮捕等情應堪認定。但被告等五人於檢察官偵查中所供於警查獲前不知扣案槍彈已然放置於ＨＵ─五六九八號自小客車上之部分，因與被告丁○○、庚○○、己○○三人於庚○○宅警訊中所供不符，顯係避重就輕之詞。又被告乙○○於遭警查獲之際係坐於ＨＵ─五六九八號自小客車右前座，被告己○○坐於同車右後座靠窗位置，被告庚○○則坐於同車後座中間，已據其等於警訊中一致供明在卷，是時被告丁○○與己○○均係坐於車門旁邊而處於隨時可以下車離去之狀態，故庚○○、己○○、丁○○、乙○○等人若無共同持有槍彈犯罪之意思，大可於離去聽話茶藝館之時拒絕上車，或於「小寶」、丙○○、「小忠」等人先行下車進入賭場之後立即下車脫離共同持有槍彈之狀態。同案被告黃金成於其所涉本案，於本院另案審理時，亦否認有何恐嚇被告庚○○、己○○之犯行，業經本院調查審認無誤（見本院九十一年度上訴字第一九七號），足見被告庚○○、己○○並無因遭恐嚇而參與犯罪情事；再參以證人陳金程於原審調查中結證稱伊上前盤查被告所坐自小客車之前曾以遠光燈閃爍一下，「車上的五人均將頭低下」乙節，足認被告丁○○、庚○○、己○○均有恐遭他人發現犯行之畏懼心理，其等三人縱因受壓力而參與犯罪，亦係出於自己之決定而未行離去，並非於喪失意思決定能力之情形下被迫參與，又果如其等三人所言係受威脅始上車，據被告丁○○於原審供承其於黃金成下車後改坐前座（見上開原審卷第九十七頁），被告庚○○、己○○如不願繼續參與本案，盡可於其時離去，或於警員陳金程上前盤查時，即時表明告知彼等受脅迫上車，並請求保護即可脫離險境？何況被告己○○於警察盤查時，主動向警員示意提醒其等安全，警員因而在車前右坐查獲扣案之槍彈等情，亦據證人陳金程於原審及本院前審結證屬實（見原審卷第三十七頁、本院前審卷第七十三頁），被告己○○若非事先知悉槍彈藏在車上，豈能向盤查員警示警，被告等既事先知悉車上㩗有槍彈，是彼等三人自仍應就持有槍彈之行為負共同之責任。被告庚○○、己○○其後改稱其非提醒員警，而係欲請求保護云云，但若係請求保護，何不大聲言明，其事後改異之供辭，自係諉卸之詞，不足採信。
㈣、被告甲○○雖於審理中翻異前詞供稱扣案槍彈以及裝盛槍彈之皮包均係其單獨持有，然依被告丁○○、庚○○於庚○○住處訊中所供，扣案之貝瑞塔手槍及九０子彈五發原係放置於扣案之黑色皮包之內；扣案之點三八手槍及子彈則係放置於綠色皮包之內，黑色皮包係由黃金成（即綽號「小寶」者）放置車上，綠色皮包則係被告甲○○放於車上等語，故黑色皮包內置之貝瑞塔手槍及九０子彈係案外人「小寶」提供並放置於ＨＵ─五六九八號自小客車之內已堪認定。而上開內放點三八手槍及子彈之綠色皮包於司法警察查獲之時，其內尚放置有名片夾一只、泛亞銀行第000000000000帳號案外人陳麗妃所有之提款卡一片、案外人宋錦江於八十七年十二月二日簽發之六十萬元面額本票一紙、案外人高偉銘於八十八年十一月八日簽發之三百二十八萬元本票一紙，此經原審當庭勘驗該只皮包查證明確，並經證人陳金程到庭證述扣案情節無訛。而證人丙○○於原審亦到庭結證稱該只內置前揭提款卡、本票之綠色皮包為其所使用之物品（但否認扣案之點三八手槍子彈為其持有之物），其內六十萬元面額本票及陳麗妃所有提款卡亦係伊持有之物，核與證人陳麗妃於原審囑託臺灣桃園地方法院訊問時證述情節吻合。雖證人丙○○於原審及警訊中均否認扣案之點三八手槍及子彈為伊所有或持有之物，但參酌前揭被告丁○○、庚○○、己○○、甲○○四人於甫遭警查獲日及翌日於警訊及偵查中所為受「小呂」之邀處理賭場之事，與被告丁○○、庚○○、己○○等三人於庚○○宅警訊中所為不利於證人丙○○之供述以觀，扣案之點三八手槍及子彈確係案外人丙○○持交被告甲○○放置於ＨＵ─五六九八號自小客車上甚明。被告甲○○前揭與卷存事證不相符合之供述，顯係欲獨擔罪責以使其他被告及案外人丙○○脫免刑責而為之不實陳述，殊難憑信。
㈤、被告庚○○、己○○另辯稱伊等係受甲○○、乙○○之恐嚇不准報警云云，縱令屬實，亦係事後恐被追訴牽連所為，並非恐嚇被告等犯罪，亦不足據為有利該被告等之認定。
㈥、綽號「小寶」者，即係黃金成，業經原審於黃金成違反槍砲彈藥刀械管制條例一案中調查審認無誤，有本院調閱之本院九十一年度上訴字第一九七號全卷可憑，並經原審於該案判決理由中敍明（見原審九十年度訴字第四號刑事判決理由三之㈠、㈡。
綜上各節，被告五人與綽號「小寶」、案外人丙○○及綽號「小忠」等人，共同謀議分持「小寶」及丙○○所提供之扣案槍、彈及西瓜刀欲至賭場強索賭資，並於共同執持之過程中為警查獲等事證已臻明確，其等犯行均堪認定。
核被告等之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及
同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又按所謂持有手槍及子彈，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，應受共同犯罪之評價，最高法院七十九年度台非字第二六四號判決意旨足資參照。是被告五人與黃金成、丙○○及「小忠」與黃金成之友人等人間，對上開犯罪行為，有犯意連絡及行為分擔，均係共同正犯。被告丁○○於庚○○宅警訊中提及之綽號「阿萬」男子，並無充足事證足認究係教唆犯或本件之共同正犯，故不將之列為本件之共同正犯。被告等人於同一時間，共同持有黃金成及丙○○提供之槍、彈，係以一非法持有行為，同時持有二把手槍及十發子彈而侵害數法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重論以一未經許可持有手槍罪。原審據以論處被告等罪刑，固非無見。依原判決認定之事實，綽號「小寶」即黃金成及丙○○係應「小寶」之友人要求，乃輾轉邀約上訴人等五人與綽號「小忠」者，共謀分持具殺傷力之制式槍、彈及西瓜刀，俾代小寶之友人強索其先前遭詐賭之賭資。則該綽號「小寶」者之友人應係主導本案，在幕後主其事之人，其於本件未經許可持有槍彈犯行，亦有共同犯罪之意思聯絡。原判決未認該綽號「小寶」之友人亦屬共同正犯，自有可議。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所列之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、持有．．．寄藏或陳列，同條例第五條定有明文，是該條例第七條第四項之持有槍砲彈藥罪及第十二條第四項之持有子彈罪名之成立，均係以行為人「未經許可」而持有為要件。原判決事實並未認定上訴人等五人與丙○○及黃金成、黃金成之不詳姓名成年友人、「小忠」之成年男子係「未經許可」，而持有上開制式手槍、子彈，亦有不當。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定，已於九十年十一月十四日修正時刪除，原判決未及比較適用，仍諭知被告甲○○強制工作併有可議。被告等上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取。
惟原判決既有如上所述之不當，自應撤銷改判。被告乙○○、丁○○、庚○○、己○○等人年紀尚輕，涉世未深，對於如何避免因誤交損友而參與犯罪欠缺充足之生活經驗與判斷能力，且該四人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，本件顯係遭友利用或影響而被動參與前揭犯罪行為，其中被告己○○復於警察盤查時主動向警員示意提醒其等注意安全（此經證人陳金程於原審及本院前審到庭結證屬實，見原審卷第三十七頁、本院前審卷第七十三頁），情輕法重，本院認為非無可憫恕之處，爰就被告乙○○、丁○○、庚○○、己○○等四人依刑法第五十九條之規定酌減其刑。被告甲○○依證據顯示有前往購買西瓜刀備用之行為，且參與謀議較深，屬主動積極參與犯罪之人，故不予酌減。爰審酌上情，並參酌被告五人各別之素行、年齡、教育程度、現在工作情況、涉案程度、其等行為對於社會安全造成之危害甚鉅，暨其等犯罪後均頗見悔意，並參酌被告五人之現實經濟能力等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑貳年拾月，丁○○、庚○○、己○○各處有期徒刑貳年柒月，甲○○處有期徒刑伍年貳月，均併科罰金新台幣伍萬元。並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；扣案之貝瑞塔手槍及點三八手槍各一把，以及供上述手槍使用經試射所剩餘之九０子彈及點三八子彈各二發（原各扣案五發，惟其中各三發業經警政署刑事警察局完成鑑驗試射而不復存在，該六顆子彈不另為沒收之諭知），均為違禁物，併宣告沒收之。
至於扣案西瓜刀四把，因非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所示之刀械，且被告等未及著手其他犯罪行為使用即遭警查獲，而綽號「小寶」及案外人丙○○等進入賭場後將如何發展情事亦難預測，故亦無法認定被告等係預備觸犯何種罪名，是該四把西瓜刀，不併宣告沒收。
被告庚○○、甲○○均經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第三百七十一條，第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 廿三 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 賴 淳 良法官 莊 謙 崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 李 德 霞中 華 民 國 九十四 年 六 月 廿三 日附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。