臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十二年度上訴字第二四七號
上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右 二人共 同選 任辯護 人 邱聰安律師右列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣台東地方法院九十二年度訴字第二一六號中華民國九十二年八月廿一日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第三０八、一六二二號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，甲○○處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。丙○○處有期徒刑壹年，緩刑伍年。
事 實
一、甲○○領有牙醫師執照，於臺東市○○路○○○號開設「新生牙醫診所」，並任負責醫師，於民國（下同）八十九年四月十五日起與「中央健康保險局」（下稱「乙○○」）簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，受託辦理全民健康保險特約醫事服務業務，為從事業務之人，其明知其配偶丙○○僅為齒模製造技術員，未經醫師考試及格取得牙醫師執照，且無醫師法第二十八條第一項但書之情形，自八十九年十二月十三日起至九十年六月二十二日止，委由丙○○在前開牙醫診所為不特定病患獨立從事洗牙、補牙、根管治療等之醫療行為，丙○○先後為全民健康保險保險對象涂秀英、謝婉茹、胡秩維、吳秀貞等人從事牙齒醫療行為。甲○○、丙○○明知前開保險對象未經有合格醫師執照之醫師診療，不得向「乙○○」申請醫療給付，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺及偽造文書之概括犯意聯絡，由甲○○先後以自己之名義將前開保險對象係由其本人診療之不實就醫紀錄登載於業務上製作之病歷表上，並據以登載於「中央健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細」之電磁紀錄，用以表示前開保險對象確係由合格醫師診療，以供申領醫療給付用意之準文書上，偽報係負責醫師甲○○診療後，再以申報之方式，持前開業務上登載不實之準私文書，向「乙○○」行使申領醫療給付，施用詐術致「乙○○」因而陷於錯誤，誤以為前開保險對象係由合格醫師診療，而陸續支付如附表所示之健保給付計新臺幣（下同）九千二百元，足生損害於中央健康保險局。嗣經「乙○○」東區分局人員於九十年七月間抽訪「新生牙醫診所」所有就醫紀錄之保險對象涂秀英、謝婉茹、胡秩維、吳秀貞等人，始知上情。
二、案經中央健康保險局函送台灣台東地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○對於右揭犯行，業據於本院審理時坦承不諱，核與證人即為被告丙○○治療之患者謝婉如、涂秀英、吳秀貞、胡秋維於原審中所證：被告丙○○有為渠等從事牙齒之醫療行為（補牙、洗牙、根管治療）情節相符。此外，並有上開證人謝婉茹等人新生牙醫保險對象門診就醫歸戶資料、中央健康保險局特約醫事服務機構門診處方及診療明細、病歷表在卷足憑。綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、查被告丙○○行為後，醫師法已於九十一年一月十六日修正公布，並於同年月十八日生效，其中第二十八條之法定刑由一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，修正為六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，新舊法經比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法。被告丙○○未取得合法醫師資格，竟擅自執行洗牙、補牙等醫療業務，核被告丙○○所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段未取得醫師資格，擅自執行醫療業務罪。又醫師法第二十八條第一項所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，被告等之實施醫療行為雖有多次，但只執行一個「醫療業務」，僅成立單純一罪。次查被告甲○○對未經有合格醫師執照丙○○之醫師診療，先後由甲○○以甲○○之名義將前開保險對象係由其甲○○本人診療之不實就醫紀錄登載於業務上製作之病歷表上，並據以登載於「中央健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細」之電磁紀錄，用以表示前開保險對象確係由合格醫師診療，以供申領醫療給付用意之準文書上，偽報係負責醫師甲○○診療後，再以申報之方式，持前開業務上登載不實之準私文書，向乙○○行使申領醫療給付，施用詐術致乙○○因陷於錯誤，誤以為前開保險對象係由合格醫師診療，而陸續支付如附表所示之健保給付，足生損害於乙○○，核其等所為係犯刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十五條行使業務上登載不實準文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴意旨認此部分應依刑法第二百十四條、三百四十條之使公務員登載不實罪及常業詐欺罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。又其所犯業務上登載不實準文書之低度行為，為行使業務上登載不實準文書之高度行為所吸收，不另論罪；被告二人對前揭偽造文書及詐欺犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告二人先後多次業務登載不實文書、行使業務登載不實準文書及詐欺取財之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件各相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均各為連續犯，應依刑法第五十六條之規定各以一罪論，又被告丙○○所犯違反醫師法罪、連續業務上登載不實文書罪、連續行使業務登載不實準文書罪及連續詐欺取財罪間，被告甲○○所犯行使業務上登載不實及詐欺取財罪間，有方法結果間之牽連關係，應從一重之連續詐欺罪論處。檢察官雖未就被告行使業務登載不實之準文書部分併予起訴，惟該部分既與已起訴有罪部分有裁判上一罪之牽連犯關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以審究，附此敘明。原審予以論罪科刑，固非無見，然查被告甲○○具有牙醫師資格，與非具有牙醫師資格之被告丙○○共同執行醫療業務，具有牙醫師資格之甲○○尚難論以違反醫師法第廿八條之犯行（最高法院七十三年度台上字第一一九五號判決，八十六年度台非字第二一四號判決參照）。因公訴人認此部分與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，故就被告甲○○此部分不另為無罪之諭知。原審就被告甲○○論以違反醫師法第廿八條之共同正犯，即有違誤，檢察官之上訴意旨，指摘原審諭知緩刑不當（因被告已於本院審理時坦承犯行，蒞庭檢察官對緩刑宣告並無意見），固無理由，然被告二人之上訴意旨謂被告甲○○不應論以共同正犯及原審認定詐欺之金額有誤（理由後述）為有理由，應予撤銷改判，爰審酌被告二人犯罪之動機、手段、犯罪所得僅九千二百元，情節尚非嚴重，且未發生醫療糾紛等一切情狀，分別量處如第二項主文所示之刑，並諭知甲○○易科罰金之折算標準。又被告甲○○、丙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷可按，於本院審理時，均坦承犯行，已知悔悟，經此次起訴審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰均併宣告緩刑，以勵自新。另本案並未扣得任何其等使用之藥械，亦無何證據據以認定其等犯罪時所使用之藥械為何，自無從併為沒收之諭知，附此敘明。
三、公訴意旨另以被告丙○○亦有為李玫玲、黃嘉南、李淑芬、龔溥熙、陳秋香從事醫療行為云云，已據被告丙○○堅決否認，再公訴人以被告有為李玫玲等五人從事醫療行為，係以李玫玲等五人於乙○○之陳述為唯一依據，然此為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，並無證據能力，而李玫玲、黃嘉南、李淑芬、陳秋香等四人於偵查及原審中均分別證述，被告丙○○並未為渠等從事補牙、洗牙之醫療行為，此外本院亦查無證據足以證明被告丙○○、甲○○就此部分有違反醫師法之犯行，因公訴人認無罪部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前之醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右正本證明與原本無異。
本件檢察官得上訴。
被告不得上訴。
書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日附表：
┌──┬─────┬──────────┬──────────────┐│編號│病患姓名 │就 醫 時 間│向中央健康保險局詐領給付金額││ │ │ │（新台幣） │├──┼─────┼──────────┼──────────────┤│一 │謝婉茹 │九十年四月二十日 │１３８０元 │├──┼─────┼──────────┼──────────────┤│二 │涂秀英 │九十年三月三日 │７８０元 ││ │ │九十年四月二十日 │１３８０元 │├──┼─────┼──────────┼──────────────┤│三 │吳秀貞 │九十年五月三十日 │１８０元 ││ │ │九十年六月四日 │７８０元 │├──┼─────┼──────────┼──────────────┤│四 │胡秩維 │九十年五月九日 │１５８０元 ││ │ │九十年五月十二日 │１０８０元 ││ │ │九十年五月十六日 │６３０元 ││ │ │九十年五月二十五日 │７８０元 ││ │ │九十年六月二十二日 │６３０元 │├──┴─────┴──────────┴──────────────┤│中央健康保險局共計給付：九二００元 │└──────────────────────────────────┘