臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十二年度上重更（一）字第七一號
上 訴 人 即 被 告 辛○○選任辯護人 蘇建榮律師右列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院八十六年度重訴（一）字第八四號中華民國九十一年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十六年度偵字第三四九四號），提起上訴，經最高法院發回後，本院更為判決如左：
主 文原判決關於殺人未遂有罪部分及定執行刑部分均撤銷。
辛○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表編號１、２所示之制式手槍貳支、彈匣貳個均沒收。
事 實
一、辛○○曾犯殺人等罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十五年確定，嗣經二次減刑減為有期徒刑六年九月，於民國（下同）八十二年六月二十九日假釋縮刑執行完畢，猶不知悔改。復因與同村之丁○○有債務糾紛，遲未解決，而生怨懟，於八十五年七月十一日晚上十時許，與陳鴻嘉、黃清火在臺中市○○路、太原路口老爺酒店飲酒之際，提及上情，陳鴻嘉、黃清火二人聞後亦深感不滿。嗣辛○○竟基於殺人之犯意，於八十五年七月十二日凌晨零時三十分許，指示陳鴻嘉（另案經臺灣高等法院臺中分院於八十八年五月二十一日以八十八年度重上更㈢一二號判決有期徒刑八年，經最高法院駁回上訴確定）、黃清火（業經同上法院於八十八年四月二十八日，以八十七年度上更㈠字第八五號判決有期徒刑八年，經最高法院駁回上訴確定）二人前去丁○○之住處開槍，陳鴻嘉、黃清火二人獲辛○○指示後，乃與辛○○共同基於殺人之犯意聯絡，由陳鴻嘉騎機車搭載黃清火至其在臺中縣○○鎮○○里○○路二一之五號住處旁草叢內取出如附表編號１、２具有殺傷力之制式手槍各一把，及可供軍用之制式子彈（數量不詳）各填滿彈匣，共同未經許可而持有。陳鴻嘉持如附表編號１之手槍，黃清火持如附表編號２之手槍，前往同（屏西）路古月巷二十三號丁○○所有之三合院住宅開槍，當時該三合院內居住有丁○○及其妻庚○○、其母丙○○、其子女甲○○、戊○○、己○○、乙○○等七人。黃清火、陳鴻嘉二人均明知丁○○住宅有人在內，仍與辛○○共同基於殺人之不確定犯意，各舉槍朝住宅之正身客廳及睡覺之廂房濫射十發子彈後離去，並向辛○○覆命。詎辛○○積憤未消，旋向黃清火（起訴書誤載為陳鴻嘉）拿取如附表編號２之手槍一把重新填滿子彈，約十分鐘後辛○○獨自一人騎機車怒氣沖沖到達丁○○住宅，黃清火、陳鴻嘉亦隨後趕至，辛○○亦基於前開共同殺人之不確定犯意接續再持槍朝三合院濫射四發子彈後，始與黃清火、陳鴻嘉離去。三人前後對三合院濫射，其間有數發子彈穿破窗戶射入臥室牆壁，致丁○○房屋彈痕累累，幸無人傷亡。嗣於同日清晨五時許，在臺中縣○○鎮○○路沙鹿高工前，為警臨檢查獲頂替犯罪之劉文德（另案經同上法院於八十六年四月十六日，以八十六年度上訴字第六二一號判決，嗣經最高法院駁回上訴確定），並扣得該手槍二把、彈匣二個及警方在前開現場拾獲空彈殼二十四顆，後經警深入追查發現破綻，劉文德始供出上開頂替犯罪之實情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請暨臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，由該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）辛○○矢口否認有前揭共同殺人之犯行，辯稱：伊沒有指示黃清火、陳鴻嘉，伊是對空鳴槍，也沒有殺人的意思，因丁○○欠伊弟弟顏良佑錢不還，伊只是要去警告他而已云云。惟查：
（一）八十五年七月十二日凌晨，被害人丁○○位於台中縣○○鎮○○路古月巷二十三號之住宅，先後遭槍擊二次，第一次係由共犯陳鴻嘉、黃清火依被告之指示分持附表編號１、２之手槍前往丁○○住處開槍，第二次始由被告持槍前往開槍之事實，業據被告於原審及偵查中供承：伊對空鳴槍，沒傷到人，伊有射擊四發，但不是對人，也未傷到人；黃清火、陳鴻嘉也有開槍，丁○○欠伊弟弟錢不還，還說伊弟弟已經車禍死亡，他不用還錢，伊聽了才生氣，伊叫黃清火、陳鴻嘉二人帶槍去丁○○家裡對空鳴槍，要嚇嚇他而已，他們二人開槍回來，伊自己又去開了三、四發也是對空鳴槍等語（見臺灣臺東地方法院檢察署八十六年度偵字第三四九四號偵查卷第十五頁至第十七頁、原審卷第十四頁正面、臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二八二七號偵查卷第十頁背面至第十一頁正面）。核與證人即共犯陳鴻嘉於另案台中地方法院檢察署偵查中供述：第一次開完槍後，我們回去，辛○○又拿了黃清火的槍裝上子彈又去，我和黃清火拉著他，叫他不要去，他又去，到時我有聽到槍聲等語（見原審卷第三百八十六頁）；及證人即共犯黃清火供承：我與陳鴻嘉射擊過後，辛○○又去射擊一次等語（臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二八二七號偵查卷第四十三頁正面、背面）之情節相符。並經被害人丁○○及其母丙○○、其妻庚○○、其女戊○○於偵查中分別指證甚詳，堪可認定。再就黃清火、陳鴻嘉第一次前往丁○○住處開槍係受被告辛○○指示乙節，被告辛○○於臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時業已供承：「我叫黃清火、陳鴻嘉二人帶槍去丁○○家裡˙˙˙˙」等語（臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二八二七號偵查卷第十頁背面）；雖被告辛○○於本院辯稱並未指示該二人前往開槍云云，惟據證人即共犯黃清火、陳鴻嘉於另案審理時（陳鴻嘉另案經臺灣高等法院臺中分院於八十八年五月二十一日以八十八年度重上更㈢一二號判決有期徒刑八年，經最高法院駁回上訴確定；黃清火業經同上法院於八十八年四月二十八日，以八十七年度上更㈠字第八五號判決有期徒刑八年，經最高法院駁回上訴確定）就其等係受被告辛○○指示之事實供承不諱，更供稱其等持以行兇之該二把手槍及子彈，係開槍當天被告辛○○始告訴被告等二人前往取槍彈，之前並不知情，及黃清火尚供稱，為了不扯出辛○○，才自承藏放槍彈等語明確（均見臺灣高等法院臺中分院八十七年度上更㈠字第八五號、八十八年度重上更㈢字第一二號卷宗）。是以被告辛○○確有指示黃清火、陳鴻嘉，前往丁○○住宅開槍之事實，洵堪認定。
（二）再被告辛○○與黃清火、陳鴻嘉間究係殺人或恐嚇犯意之聯絡，應就具體客觀情形予以釐清：
①據臺中地方法院檢察署檢察官於八十五年八月八日下午四時三十分至案發現場
被害人丁○○住宅勘驗結果：此為三合院，中間為客廳，左右均為房間，外面之牆壁佈滿彈孔；最高打到屋頂最低離地七十公分；被害人女兒之房間外面窗戶貫穿房間再貫穿對面之牆壁，離地一百九十公分；入口之大門離房子有九公尺；牆壁上明顯可數到彈孔者有十九個洞。及八十五年八月十三日下午九時二十分二度勘驗結果：從被害者之窗戶（上下兩層，上層為透明的，下層為模糊鏡片），裡面內有乳白色之窗簾；庭院都無燈光等，從窗戶看出來，人影模糊；如果庭院之日光燈開著，則從窗戶看到外面去可看到清晰之臉龐；歹徒站立之地方離窗戶有約七米六長等情，有勘驗筆錄、現場照片共二十三張及現場草圖壹幅附卷可憑（臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一三二四九號卷第六十二頁、第七十五頁、第二十八頁正、反面、第八十九頁至第九十六頁、第三十二頁）。又觀前開勘驗筆錄所附現場草圖所載彈孔位置，呈現大範圍分布狀況，彈孔高度多與一般成人站立時上半身高度相近，正廳大門上之玻璃及木質窗框及其右側玻璃上共計有六處彈著痕跡，且依勘驗筆錄及現場照片，被害人丁○○之住宅係老式之三合院平房，窗戶離地不高，該住宅遭槍擊後，牆壁彈痕纍纍，最低之彈孔離地面僅七十公分，窗戶玻璃亦遭子彈貫穿等情，則黃清火、陳鴻嘉不顧屋內他人生命安全，恣意開槍掃射之情可見一斑。再被害人丁○○之女戊○○房間窗戶之玻璃，係在第一次遭槍擊時即被貫穿，業據證人戊○○於偵查中證述綦詳（見同上偵查卷第六十六頁正面至第六十八頁背面八十五年八月十二日戊○○偵查筆錄）。參酌被害人丁○○於共犯黃清火殺人未遂等一案審理時，亦到庭證稱黃清火與陳鴻嘉第一次到其住宅射擊時確有射至客廳及牆壁等語（見臺灣高等法院臺中分院八十七年度重上更㈠字第八五號刑事卷）；及被害人丁○○之住宅被槍擊當時，該三合院內住有丁○○、庚○○夫婦、女兒戊○○、己○○、乙○○及兒子甲○○、母親丙○○共七人，正在正廳兩旁之廂房內就寢，業據證人庚○○於臺彎高等法院臺中分院另案審理本案共犯陳鴻嘉部分更一審時供明在卷（該案上更一卷第三十二頁）。又被告辛○○與被害人丁○○彼此間熟識、共犯陳鴻嘉與被害人有同村之誼，業據被告辛○○供稱伊與丁○○認識十幾年了，是鄰居；共犯陳鴻嘉供稱伊與丁○○同村，伊知道他家等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二八二七號偵查卷第十頁背面、偵字第三四九四號卷第十六頁正面、原審卷第三百八十五頁背面）。且被告辛○○於案發前始與被害人丁○○於案發現場即被害人住宅處發生糾紛乙節，業據被告供承：（何處起糾紛？）在丁○○家前面等語（偵字第三四九四號卷第十六頁背面）明確。若如被告及共犯黃清火、陳鴻嘉所辯其開槍行為係為警告、恐嚇被害人，參諸其等係擇於一般人多已就寢入眠之凌晨時分等情，則其等預料被害人或其家人等均在家始能達其恐嚇目的而開槍警告，應屬合理。是以被告辛○○及共犯黃清火、陳鴻嘉對於案發時被害人住處有人居住之事實，應有主觀上之認識。此外，有如附表所示編號１、２之手槍二支、彈匣二個，現場拾獲之空彈殼二十四顆扣案在卷，復經檢察官勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可憑；而該二支手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均認具殺傷力，而現場拾獲之空彈殼二十四顆經該局鑑定結果，其中十顆彈殼彈底紋痕與附表編號１之手槍所發射之彈殼紋痕特徵相吻合，其餘十四顆則與附表編號２之手槍所發射之彈殼紋痕特徵相符，此亦與共犯陳鴻嘉於警訊時供述其與黃清火分持如附表編號１、２之手槍朝丁○○住處開了約二十發，及被告供稱其射擊四發之情吻合，有該局八十五年第四三一五九號鑑驗通知書影本在卷可考（見臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一三二四九號卷第四十二頁）。而同案被告黃清火、陳鴻嘉殺人未遂部分均經判決確定，有各該判決附卷可稽，並經本院調閱前揭案號卷宗核閱無訛，足見共犯陳鴻嘉、黃清火第一次至丁○○住處槍擊時絕非僅對空射擊恫嚇被害人而已。按刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院九十年台上字第七九六四號判決參照）。依前開說明，黃清火、陳鴻嘉對於丁○○住宅內有人居住之事實，存有主觀上之認識，竟朝宅內濫射數十發子彈，有可能擊中他人而導致傷亡，且於暗夜中室內之人究置身何處，顯非黃清火、陳鴻嘉所得知，其等自無從確信渠等朝室內亂槍射擊，必然不致發生使人傷亡之結果，縱如其等所辯其間有多發子彈係對空射擊、其意在恫嚇而非殺人等語，亦當無從解免渠等具有殺人之不確定故意。
②被告辛○○雖辯稱伊沒有殺人之意思，僅是要嚇嚇被害人而已云云；惟共犯黃
清火、陳鴻嘉主觀上具有殺人之不確定故意既經認定，已如前述。復查本件被告辛○○指使行兇之動機業據被告供承：丁○○欠伊弟弟顏良佑百多萬元（000－000萬元），伊弟弟車禍過世，伊向丁○○要錢，丁○○說欠人家錢一根頭髮算二萬，整個頭髮拔完都賠不夠，說伊弟弟已經車禍死亡，他不用還錢等，伊聽了很生氣等語（原審卷第九十九頁、偵字第三四九四號卷第十六頁背面、臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二八二七號偵查卷第十頁背面），則被告因其弟遭被害人欠債不還並口出惡言之舉挑釁惹起之氣憤情緒可見一斑。又被告辛○○於共犯黃清火、陳鴻嘉第一次開槍返回後，復奪黃清火之槍枝直奔被害人住宅，於被害人及其家人已驚醒並起床查看之情形下，仍開槍射擊等情，業據被告辛○○於偵審中自承（見偵字第三四九四號卷第十六頁背面、原審卷第十四頁、第一百零八頁），並有共犯黃清火、陳鴻嘉於偵查中及另案審理時供明在卷，以及證人即被害人丁○○及其母丙○○、其妻庚○○、其女戊○○於偵查及原審分別指證甚詳。且被告辛○○經共犯黃清火、陳鴻嘉勸阻仍執意前往之事實，已為共犯即證人陳鴻嘉於偵查中證稱：我和黃清火拉著他，叫他不要去，他又去等語（見原審卷第三百八十六頁），益可證明被告辛○○當時氣憤難忍，甚或不惜殺害被害人以茲洩憤之情緒。再若被告所辯僅欲恐嚇被害人之辭為真，則其指使黃清火、陳鴻嘉朝被害人住宅射擊二十餘發子彈，應足以達成警告或恐嚇目的，卻於該二人第一次射擊結束返回向其覆命後，仍不滿意而再度前往現場開槍，足證被告辛○○與共犯黃清火、陳鴻嘉間係基於殺人之不確定故意，而有行為分擔之犯罪事實。
③證人丙○○（丁○○之母親）於偵查中雖證稱案發當時其在睡覺，聽到「砰砰
」聲，以為鞭炮聲，經其孫女告知有人在開槍，其乃走出屋外，拍開槍之年輕人肩膀，對該二年輕人謂，有事好好講，別開槍等語（見臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一三二四九號卷第七十六頁背面）。然本件共犯辛○○係因與被害人丁○○間之債務問題，致心生憤恨，乃至吳宅，由共犯陳鴻嘉、黃清火共同基於不確定故意，朝室內亂槍射擊，並非針對丙○○而為；況丙○○係已上年紀之婦人，被告陳鴻嘉等人未對走出屋外之丙○○開槍射擊，尚難據此即認被告陳鴻嘉等人並無殺人之不確定故意（因開槍當時，丙○○尚在屋內睡覺，係於第一次開槍後，才走出屋外，後來歹徒又來，大家都一哄而散；見同上筆錄）。
④另被告辯稱其第二次前往吳宅開槍時，僅對空鳴槍射擊云云。雖被害人之妻庚
○○於警詢及偵查中陳述有壹個胖胖的男子，背影很像被告，在他們家屋前對空開槍等語（見臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一三二四九號卷第二十一頁正面、第六十九頁背面）。然被害人住宅庭院若無燈光，從窗戶往外看，人影模糊一節，業經檢察官勘驗明確，已如前述；而證人丙○○（丁○○之母親）於偵查中已明確證述：當時庭院沒有燈光，故院子一片漆黑等語（見臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一三二四九號卷第七十七頁），是被害人之妻庚○○能否看見院子中被告射擊角度，實值存疑。酌之被告辛○○經共犯黃清火、陳鴻嘉勸阻仍執意再度前往現場開槍，亦如前述；則堪認被告應不可能僅係再度前往被害人住處對空鳴槍，其此部分辯解，尚難為採。
⑤是以雖被告辛○○於偵查及歷審中，共犯黃清火、陳鴻嘉於偵查及另案審理時
均極力辯稱其無殺人之犯意。惟綜前所述，被告辛○○係與共犯黃清火、陳鴻嘉共同基於殺人之不確定故意為本件犯行，事證甚為明確；被告所辯，應屬圖卸殺人未遂罪責之辭，自難採信。
二、按向他人住宅開槍濫射，足以戕害他人生命，此為一般通常知識經驗之所知之事實，被告辛○○與陳鴻嘉、黃清火持槍前往丁○○住宅，竟朝有人居住之住宅開槍濫射，應知其射擊之行為，可能造成他人死亡之結果，顯然具有殺人之不確定故意至明。再依共犯黃清火、陳鴻嘉濫射後，返回向被告辛○○覆命時，被告辛○○尚且再度前往開槍之情以之，足認被告辛○○確有殺人之犯意，始交待被告等前往開槍，否則如謂要警告恫嚇，開槍一次，即可達到目的，根本不須二度前往開槍；更足認被告與陳鴻嘉、黃清火間，均有殺人及非法持有槍彈之犯意聯絡、行為分擔，僅係槍彈未命中被害人丁○○及其家人，被告等殺人之行為始未能得逞。而被告等持以行兇之該二把手槍及子彈，係陳鴻嘉騎摩托車去拿的（見調閱之台中地檢八十六年度偵字第二○二一六號黃清火殺人一案偵查卷第十一頁背面），故其等持有該等槍彈應係意圖殺人而持有；又修正前（於八十六年十一月二十四日修正公布，於同月二十六日施行）槍礮彈藥刀械管制條例（修正後稱為槍砲彈藥刀械管制條例）第七條第四項持有手槍罪，較刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之槍彈罪重，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪較刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之子彈罪輕；故被告持有手槍部分應從較重之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷，而持有可供軍用之子彈部分則應從較重之刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之子彈罪處斷。再槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，於同月二十六日施行，該條例第七條第四項關於未經許可持有手槍之刑度，修正前較修正後為輕；關於未經許可持有彈藥罪，修正前之槍礮砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項及刑法第一百八十七條之刑度，均較修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項為輕，此為被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，仍應適用最有利於行為人之修正前之法律。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、修正前槍礮彈藥藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪、刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之子彈罪。被告同時持有槍、彈之行為係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪處斷；被告與黃清火、陳鴻嘉於前揭犯行其相互間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（其中被告與黃清火、陳鴻嘉等均為共同謀議後責由黃清火、陳鴻嘉等人實施，此部分為共謀共同正犯；另被告第二次再前往開槍，與前之共謀行為係基於單一之殺人決意，應屬接續行為）。另被害人丁○○住宅遭槍擊時丁○○家中除其本人在內休息外，尚有其妻庚○○、其母丙○○、其子女甲○○、戊○○、己○○、乙○○等共七人，分別據庚○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○、丙○○於警訊及檢察官偵查中供明在卷（見八十五年度偵字第一三二四九號卷第十六頁至第二十七頁、第五十五頁、第五十六頁、第六十六頁至第七十二頁、第七十六頁、七十七頁）；是被告與陳鴻嘉、黃清火共同持槍對當時同睡於丁○○住宅內之丁○○七人掃射，係一行為觸犯數個殺人未遂罪，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。其未經許可無故持有手槍罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之殺人未遂處斷；被告已著手於殺人行為而不遂，應按既遂之刑減輕其刑。被告曾犯殺人等罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十五年確定，嗣經二次減刑減為有期徒刑六年九月，於八十二年六月二十九日假釋縮刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可考，其於五年內再犯本案之殺人未遂罪，為累犯，除殺人未遂罪之法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘應依累犯規定加重其刑；被告已著手於殺人之行為而不遂，為未遂犯，應依既遂之刑減輕其刑，並依法就殺人未遂部分先加後減之。原審對被告此部分論罪科刑，固非無見；惟彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收（最高法院八十七年度台上字第一七八號八十五年度台非字第三三一號等裁判意旨參照），原判決竟以刑法第三十八條第一項第二款沒收，自有可議。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於前開部分為不當，雖不足取；惟原判決既有如上所述之不當，自應將原判決關於此部分連同執行刑撤銷改判。爰審酌被告曾犯殺人等罪素行不良，其僅因其弟之私怨即動輒持制式手槍朝被害人住處開槍濫射罔顧他人生命安全，嚴重危害社會治安，及犯罪後態度，與已判決確定共犯所處之刑度等一切情狀，量處有期徒刑九年。另扣案如附表編號１、２之手槍及彈匣，均係違禁物，按「因犯罪而依法應義務沒收之物，倘能證明業已滅失而不存在，固毋庸宣告沒收。但沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收；蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯而言，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為由，而不為沒收之諭知，於法即有未合」（最高法院八十八年度台上字第五八三二號判決意旨參照）；故附表編號１、２所示手槍槍二支，雖已於劉文德所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案中判決沒收確定，惟違禁物之沒收既是本案犯罪之從刑，則於本件殺人未遂之犯罪，仍應將扣案之如附表編號１、２所示手槍二支及彈匣二個均一併予以宣告沒收。至扣案之彈殼二十四顆係已擊發過之子彈彈殼，已不具殺傷力，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、末按「法院對合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補判」；又「起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷」（最高法院八十八年度台上字第一二五五號、九十年度台非字第三一一號判決參照）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄
二、後段記載「嗣渠等三人為圖卸刑責，復共同另行起意教唆劉文德意圖使犯人隱避而頂罪，˙˙˙˙囑其出面頂替投案，˙˙˙˙」部分；起訴書雖未記載所犯法條，然依上開犯罪事實之記載，應係已起訴被告犯有教唆刑法第一百六十四條第一項之罪。惟此部分依起訴書記載之事實，與前揭被告所犯之殺人未遂罪，非屬實質上一罪或裁判上一。且原審漏未審判，揆諸前開說明，僅生補充判決之問題；此部分既無判決存在，本院自無從加以審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第一百八十七條、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
審判長法官 吳鴻章
法官 黃永祥法官 林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 劉夢蕾中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。