臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十二年度上重更(二)字第一О號
上訴人即被告 丙○○選 任 辯護人 林武順律師右列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台東地方法院八十七年度重訴㈠字第六號中華民國八十七年七月三十一日第一審判決( 起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第四六五號、併辦案號同署九十一年度偵字第三八八號 )，提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於共同未經許可持有衝鋒槍部分及定應執行刑部分撤銷。
丙○○共同未經許可，持有衝鋒槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；並應於刑之執行完畢或赦免後另入勞動場所強制工作參年。扣案之衝鋒槍壹枝（含彈匣壹個）、改造手槍貳枝（含彈匣貳個）及制式子彈捌顆均沒收。
事 實丙○○曾於民國（下同）八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年二月確定，甫於八十五年七月一日執行完畢。復於八十六年八月間又因賭博及違反槍砲彈藥刀械管制條例（無故持有子彈）案件，經同院於八十六年十一月六日判決罪刑並定其應執行有期徒刑八月（無故持有彈藥罪，處有期徒刑四月；賭博罪，處有期徒刑六月，應執行有期徒刑八月），於八十六年十一月二十八日確定，有犯罪之習慣，竟猶不知悔改，於八十六年七月間，因丙○○與林國熏、己○（後二人另由台灣台中地方法院審理）共同向忠虹建設開發有限公司購買該公司所興建之「綠灣大樓」店面二間（門牌號碼為台中市○○路○段○○○巷○○○弄○○號及四十二號），總價金為新台幣（下同）一千三百四十萬元（公訴人及原審均誤植為一千三百萬元），而以林國熏名義簽訂契約，並交付訂金十萬元後，忠虹建設開發有限公司旋即交屋，丙○○等人隨即進住，嗣後丙○○等人因未再給付各期價款而與忠虹建設開發有限公司發生債務糾紛，忠虹建設開發有限公司之顧問戊○○乃於同年九月三日攜人前往上址向丙○○提出交涉，要求丙○○搬遷交還房屋，雙方因生爭執，並導致丙○○不悅，亟思報復，遂與丁○（經臺灣高等法院臺中分法院判處罪刑在案，廖炫雄部分則判決無罪確定）基於共同持有槍彈之犯意聯絡，於翌日（即八十六年九月四日）清晨六時三十分許，均未經許可，分持由丙○○早先於八十六年四月上旬即在台中市○○路、漢口路口旁向不詳姓名綽號「阿寶」之成年男子以七十餘萬元所購得以備防身自衛用之可供發射子彈具殺傷力之仿美國ＩＮＧＲＡＭ廠ＭＯＤＥＬ－１０型口徑９ＭＭ衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000，原鑑驗通知書誤載槍枝管制編號為0000000000）、子彈數發及由丁○早於八十六年七月間在前揭綠灣大樓某號三樓即已改造完成之可供發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍（仿德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠製造之８ＭＭ半自動玩具手槍）二枝（均各含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000－0，原鑑驗通知書誤載槍枝管制編號為0000000000－0）、子彈數發，而共乘一輛由丙○○所駕駛之賓士廠牌自用小客車，前往台中市○○路○段○○○巷○○○弄○○號戊○○住處前，喝令戊○○出面談判，因戊○○未敢出面，三人遂另起恐嚇犯意，由丙○○以其手中所持有之改造手槍朝戊○○住處之樓下鐵門上射擊一至二發子彈、丁○則以其所持有之衝鋒槍朝戊○○住處樓下鐵門及空中射擊十八發子彈，共同以此加害生命身體之事恐嚇戊○○，致生危害於其安全；嗣渠等欲離去之際，復見該大樓警衛室有警衛壬○○似在打電話，丙○○等人疑其係在報警，乃推由丁○持槍再另對該大樓警衛室玻璃門射擊六發子彈後，始駕車揚長而去，亦使壬○○因而心生畏懼，致生危害於其安全（丙○○所涉恐嚇罪部分業經本院前審駁回其上訴而告確定）。嗣於同年十二月十八日晚上九時許，經警持搜索票在台中市○○街○○巷二之六號當場查獲丙○○、己○（現場並有辛○○、甲○○在場，林國熏則趁隙逃逸），並扣得丙○○與丁○所共同持有之上開仿造衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、仿德制８ＭＭ改造手槍二枝（含彈匣二個）、制式子彈九顆（嗣經刑事警察局因鑑驗需要而試射一顆，僅存八顆）等物。丁○則因流氓案件經通緝，嗣為臺中縣警察局霧峰分局於八十六年十二月十八日晚上九時十五分許查獲到案。
案經台中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣台東地方法院檢察署於最高法院發回更審後移送併辦。
理 由
一、訊之上訴人即被告丙○○對於前揭非法持有槍彈及嗣因發生開槍恐嚇事件遭警查獲之事實，已於警局初訊及偵查中坦承不諱，核與前揭於其時當場查獲之賭博案（該部分業經判決確定）共犯己○及現場證人甲○○於警局初訊所供述之情節相符；而前開扣案之槍彈，係經警持票搜索之同時始於錦中街現場查獲，亦據現場證人辛○○於警局初訊時證述屬實（見台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五八二一號偵查影印卷內所附八十六年十二月十八日辛○○之台中市警察局偵訊筆錄），並經證人即曾參與承辦此案之時任台中市警察局第三分局刑事小隊長乙○○及時任省刑大刑事偵查員庚○○於本院前審（更㈠審）調查時到庭結證綦詳（見本院更㈠審卷第一三一頁、第一三二頁），復有搜索扣押證明筆錄在卷可稽（見二五八二一號偵查卷第六十三頁），是被告嗣後辯稱上開扣案槍彈並非在伊錦中街住處查獲，係警察故將槍彈藏至該處再行起出云云，即非可採（後詳）。另被告偕同丁○共持前開扣案槍彈前往綠灣大樓槍擊戊○○住處樓下鐵門及該大樓警衛室玻璃門之事實，除據被害人戊○○於警局指訴明確外，又該槍擊犯行係由被告與丁○事先謀議而後共同所為，被告且於其時亦確實攜有改造手槍一枝並曾開槍射擊之事實，亦迭據共犯丁○於警局初訊及偵查中早已供述明確（見臺中市警察局第三分局八十六年十二月十九下午四時對丁○之訊問筆錄及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年二月九日對丁○之訊問筆錄，上開案卷並經本院調閱審認無誤），復經證人即綠灣大樓警衛壬○○於警局初訊及原審囑託臺灣臺中地方法院訊問之結果均指證槍擊經過情節屬實。此外，並有仿造衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、仿德制８ＭＭ改造手槍二枝（含彈匣二個）及制式子彈九顆等物扣案可資佐證，且上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中衝鋒槍一枝，認係仿美國之ＩＮＧＲＡＭ廠，ＭＯＤＥＬ－１０型口徑９ＭＭ衝鋒槍製造之仿造槍，槍管內具六條左旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；另改造手槍二枝，認均係仿德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍，更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力；而制式子彈九顆（試射一顆），均係口徑９ＭＭ自動手槍用之子彈，亦均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十六年十二月二十日刑鑑字第八六四三七號鑑驗通知書乙紙附卷可稽（見本院更㈠卷第五十四頁）。本院前審依前次最高法院發回意旨指明該等槍枝究係製造或改造，再次函請鑑定機
關即刑事警察局說明鑑驗情形，據函復稱：送鑑仿烏茲衝鋒槍一支認係仿美國之ＩＮＧＲＡＭ廠，ＭＯＤＥＬ－１０型口徑９ＭＭ衝鋒槍「製造」之仿造槍（亦即由其他軍火廠製造之仿冒品之意），故該槍枝並非為玩具槍所改造而成之槍枝，而係「製造」而成之槍枝，該槍枝之功能與制式衝鋒槍無異，且經實際裝填口徑９ＭＭ制式子彈試射結果，可擊發，又該槍枝於第一次送鑑時，因鑑驗需要，業經實際試射，故該槍能擊發子彈；另扣案之口徑８ＭＭ改造手槍二枝，經鑑定認均係仿德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍，更換已貫通之土造金屬槍管而成之改造手槍，故該槍應係由玩具槍枝所「改造」而成之改造槍枝，其功能與手槍無異，均可供裝填擊發子彈使用，惟因該槍枝係由玩具槍枝改造而成，雖功能與（制式）手槍無異，然其材質與結構均不若制式手槍良好等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十一年四月十一日刑鑑字第０九一００七一七四九號函乙紙附卷可稽（見本院更㈠卷第七十三頁），更已針對上開扣案槍枝之屬性再作進一步確認，是扣案之衝鋒槍係槍砲彈藥刀械管制條例第七條所規定之衝鋒槍，而扣案之改造手槍則屬同條例第十一條所謂之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，殊無疑義。尚且有綠灣大樓遭被告等共同槍擊之現場照片六幀及槍擊後遺留於現場之彈頭、彈殼等物照片二幀附卷可按，而前開遺留於現場之彈頭、彈殼、彈頭碎片等物經比對結果亦認確為上開仿美國之ＩＮＧＲＡＭ廠，ＭＯＤＥＬ－１０型口徑９ＭＭ衝鋒槍製造之仿造槍等槍枝所擊發，彈底特徵紋痕吻合，亦有內政部警政署刑事警察局八十六年十二月三十一日刑鑑字第八七五九七號鑑驗通知書乙紙在卷可按（附於前揭偵查影印卷內），益證上開扣案槍彈均具殺傷力無疑。又共同被告丁○部分，亦經台灣高等法院台中分院判處罪刑確定在案，亦經本院本審調閱台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五八二一號全卷審認屬實，本件事證已臻明確，被告所辯，無非事後卸責之詞，委無可採，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告雖於審理中翻異前詞否認犯罪，辯稱：「伊不知道丁○有攜槍彈前往綠灣大樓，係丁○開槍射擊後始知情，伊因遭警刑求，始為不實之供述；又本件衝鋒槍並非制式槍枝，僅屬其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝而已且該衝鋒槍係在八十六年九月四日凌晨一時，始向阿勇者借得，意在以供槍擊用云云。惟查：
㈠、被告與共犯丁○二人均曾於偵查中為任意性之自白，並無何等刑求逼供之情事，斯時其等仍自承犯行，且查其二人於偵查中之整體供述，仍核與其二人在警訊所述概相符合。而被告與己○、辛○○、甲○○等於八十六年十二月十八日晚上九時許即一同遭警查獲，同案被告丁○則遲至同日晚上九時十五分始為臺中縣警察局霧峰分局緝獲到案（見臺中市警察局第三分局八十六年十二月十九下午四時對丁○之訊問筆錄、本院更㈠卷第一七三頁），分別經被告己○、甲○○、辛○○於警訊時供述甚詳，並均在搜索扣押證明筆錄簽名，豈有可能如被告所稱係員警事先從丁○處查獲槍彈再攜至上開台中市○○街○○巷二之六號現場，以偽裝是在被告之住處當場起獲之情形，所辯不合常情至明。況參酌被告於原審初次調查時猶供承扣案槍彈全係伊所持有等情（見原審卷第十一頁），足見其所為警察刑求之抗辯，自屬卸責之詞，不足採信。至證人即共犯丁○雖於原審經囑託台灣台中地方法院訊問時及本院前審調查時經借提到庭供證稱：系爭扣案槍彈均係伊所攜帶前往，丙○○事前並不知悉，且未放槍云云，
姑不論其上開證詞已與其之前在警訊、偵查中所為供互相矛盾，而丁○為被告屬下，平日均聽從被告使喚行事，如今被告刑案未結，焉有不挺身自扛責任之理，再加上丁○所涉同案業經判刑確定入監執行，因此設詞迴護被告之用意明顯，實不可採信。另丁○於原審所證稱：伊於綠灣大樓槍擊事件發生後，將烏茲衝鋒槍藏在七星山靈骨塔、四五手槍則藏在中壢交流道下義民廟旁老人活動中心廁所云云，與被告於警訊所供伊曾於八十六年十一月廿一日晚上帶該槍前往台中市金世界酒家飲酒恐嚇互相矛盾（見二五八二一號偵卷第三十二頁反面、第三十三頁正面），且悖於常理，又與被告自稱藏槍地點係在錦中街之巷子裡面（見本院更㈠卷第一五三頁）不相符合，亦難認屬實情；至其所證：前開槍械均係伊被警緝獲時由伊帶警前往查獲起出乙節，核與臺中市警察局第三分局於查獲被告同時並當場起出槍彈之時間，及稍後始由臺中縣警察局霧峰分局緝獲丁○之時間，在時空順序上不僅顛倒矛盾，且與卷證資料亦明顯不符，更無任何積極事證足認員警有假造筆錄、虛佈現場之情事，尚無從懷疑員警所作關於被告及共犯丁○之警訊筆錄之正確性。又退步言之，不論扣案之槍彈係從被告處或共犯丁○處查獲，均不足影響依右開事證所認定被告確有與丁○共同持有扣案槍枝、子彈並前往綠灣大樓槍擊之事實，是共犯丁○所為關於此部分之證詞，自難據為有利於被告之認定。
㈡、被告另辯稱伊係以槍擊前一天為報復戊○○始向他人借得扣案槍彈云云，惟被告確係於八十六年四月上旬（清明節之前）購得扣案之衝鋒槍彈，已據其於檢察官初次訊問時供明在卷，並經本院本審勘驗檢察官之訊問錄音帶結果，並無不當之偵訊情形，雖有其他雜音，並非恐嚇或威脅之詞，無關本案，有勘驗筆錄在卷可稽。又同案被告丁○於其恐嚇等一案偵查中供稱：「丙○○在此槍擊事件（指戊○○等之事）前半個月約八月中旬，就拿給我（衝鋒槍），但又拿回去，於槍擊當天晚上又拿給我（見台中地檢八十六年度偵字第二五八二一號卷第二四一頁），無論依被告於初次偵訊中之供述或同案被告丁○之供述，被告取得衝鋒槍之時間，均非在八十六年九月四日凌晨，則其持有本案槍枝之始，並無供槍擊戊○○等犯罪之用。被告上開所辯亦難採信。而起訴書所記載被告係八十六年九月四日凌晨一時取得槍枝，自與卷證不符，併此敍明。
㈢、至於共犯丁○所持有之改造可供發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍二支，則係丁○於八十六年七月間在台中市第一廣場購得後加以改造，用意乃在防身並預備於通緝中遭警查獲時自殺之用，已據丁○於另案偵審中供明在卷（見本院調閱之丁○槍砲條例一案卷宗），則被告與丁○共同持有人該等槍枝作為槍擊戊○○等之用，並非意圖供犯本案之用，而係另行起意至明。
二、查被告與同案被告丁○早於八十六年四月以前或七月以前即以他緣由持有前開扣案之衝鋒槍、改造玩具槍等槍彈繼續持有（屬行為繼續）至八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布（同年月二十六日生效）之後始為警查獲（該扣案之衝鋒槍及德制八糎米手槍均曾於八十六年十一月廿一日廿二時三十分許曾由被告携帶前往台中市○○○路與永春東路口金世界酒家飲酒，據被告於警訊供明，見二五八二一號偵卷第三十二頁反面及第三十三頁正面）。核其所為，係犯修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有衝鋒槍罪、第十一條第四項未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告與丁○相互間就上開持有槍彈之行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一共同持有槍彈之行為同時觸犯前開三項罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定從一較重之未經許可持有衝鋒槍罪處斷；公訴人認被告前開非法持有槍彈之行為與其所實施之槍擊恐嚇犯行有方法結果之牽連關係，似有誤解，蓋被告早於槍擊案發生之前之八十六年四月上旬即以他緣由而取得衝鋒槍彈持有之，且其持有當時並不能預料日後會因購屋而與忠虹建設開發有限公司發生糾紛進而與該公司顧問戊○○發生爭執，更無從逆料會與丁○共同前往戊○○住處樓下開槍恐嚇，是其後發生之恐嚇行為當屬另行起意之犯罪，自與被告非法持有扣案槍彈之行為無任何方法結果之牽連關係，要無從因恐嚇罪部分業已判決確定，即應就非法持有槍彈部分為免訴之判決，辯護人辯護意旨稱本院應就被告持有槍彈部分為免訴判決云云，自無可採。又被告曾於八十二年間曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年二月確定，甫於八十五年七月一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可憑（見本院更㈠卷第十六頁），其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審因依上開法律規定予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係與丁○共同持槍掃射報復戊○○等，廖炫雄部分業經台灣高等法院台中分院判決無罪確定，原審仍認定廖炫雄為共犯，自與事實不符（此部分經本院調卷審認無誤），又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條已於九十年十一月十四日修正公布後刪除，原審未及審酌上情，仍依修正前該條例第十九條之規定諭知強制工作三年，於法不合，又扣案之制式子彈本為九顆，惟因刑事警察局鑑驗需要而試射一顆，目前僅存八顆扣案，原審失察卻仍諭知沒收九顆子彈，亦不無疏誤。被告上訴意旨猶執陳詞指摘原審認定事實錯誤且量刑過重，雖無可取，惟原判決既有如上所述之不當，即屬無可維持，自應由本院連同執行刑一併予以撤銷改判。爰審酌被告前科累累，素行不佳，擁槍自重，嚴重影響社會治安及其犯罪後仍飾詞圖卸，未能真心悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告前科累累，素行不佳，自八十一年起迄本案發生之前，先後因違反麻醉藥品管理條例、施用毒品、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博及違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處罪刑，均經確定在案，其中第一次違反麻醉藥品管理條例及施用毒品案件部分，猶經執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表之記載附卷可憑（見本院更㈠卷第十五至十九頁），不久又再犯本件之罪，且與恐嚇、賭博（均經本院前審駁回其上訴而告確定）等多罪併發，顯見其有犯罪之習慣，且其擁槍自重，亦嚴重危害社會治安，實有令入勞動場所，施以矯正之必要，爰依刑法第九十條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，以資矯正。扣案之衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、改造手槍二枝（含彈匣二個）、制式子彈八顆（本為九顆，嗣因鑑驗需要而試射一顆，目前僅存八顆）均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收。
三、台灣台東地方法院檢察署九十一年偵字第三八八號移送併辦部分：經查被告於八十九年十二月七日下午六時三十分許，在台中市○○路○段○○○號遭警緝獲歸案，並經警在其位於台中市○○街○○○巷○弄○號之租住處起出義大利製制式九二手槍及子彈十九顆（嗣因鑑驗而試射四顆），雖上開槍彈經鑑驗結果認係制式９ＭＭ手槍及制式９ＭＭ子彈，均具殺傷力無訛，有刑事警察局八十九年十二月二十八日刑鑑字第一九六三四四號鑑驗通知書乙紙附卷可考（見移轉管轄之台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二五四號偵查卷第三十四頁），惟觀之被告於台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查時供稱：「（檢察官問：該物品（指併案之槍彈）何來？）是向綽號有兩個字，阿什麼的，記不得了，八十五年在大雅路與漢口路一帶向他買的，上次八十六年搜索沒有搜到留下來的，我以三十五萬元買來」云云（見前揭移轉管轄偵查卷第三十一頁反面），嗣於本院調查時改口辯稱：併案之槍彈實係丁○所交付與伊者，與先前查獲之本件扣案槍彈實為同一批，伊不記得伊有向檢察官說那槍是買的云云（見本院更㈠卷九十一年五月二十一日訊問筆錄第一０四頁及同年七月九日訊問筆錄第二頁），稽其前後所供情節已大異旨趣而難以置信，再究其何以未能記得曾於檢察官訊問時述及併案槍枝係伊所購得之話語，衡情應係其恣意編捏之謊言而非親身經歷，因之未能有清晰之記憶。又被告雖辯稱併案槍彈係丁○交付與伊，惟當本院質以併案槍彈何來？丁○堅決否認曾經持有併案之槍彈，更未曾將上開槍彈交付被告（見本院更㈠卷九十一年八月二十一日訊問筆錄第三頁），且事實上，丁○自八十六年十二月十八日因本案經警緝獲後即遭羈押在台中看守所，嗣後並經移送執行觀察勒戒、強制戒治及執行強盜另案，迄今未曾離開監所，有丁○之在監在押資料表乙份及台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本三紙附卷可憑（見本院更㈠卷第一五六至一五九頁），則其何能將併案槍彈再交付與被告持有，顯不合常理；反觀被告因未能到監執行而於八十九年一月十日經台灣台東地方法院檢察署發佈通緝，迄八十九年十二月七日始遭緝獲歸案，期間被告均逃亡在外，渠為躲避警方追緝或為免仇家尋仇報復再買槍彈防身至有可能，故上開併案槍彈應非被告在發生本件之同一時期同時持有，概可認定，而此併案部分與公訴人原起訴之非法持有槍彈部分即無裁判上一罪之關係，且亦未經檢察官起訴，本院無從併予審判，自應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條前段、第四十七條、第四十二條第三項、第九十條、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
審判長法官 莊 謙 崇
法官 陳 淑 媛法官 張 健 河右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 林 明 智中 華 民 國 九十二 年 八 月 十八 日