臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十二年度重上更（五）字第一八號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 甲○○律師被 告 丁○○
丙○○右二人共同指定辯護人 甲○○律師被 告 乙○○選任辯護人 陳生全律師右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣台東地方法院八十四年度訴字第九五號中華民國八十四年十一月廿五日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十二年度偵字第二六七三號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、丁○○、乙○○部分撤銷。
戊○○、丁○○、乙○○共同為依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑伍年，均褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○為臺東縣長濱鄉公所建設課長、丁○○為技士、乙○○則為約僱技士，主管該鄉之工程業務，均為依據法令從事公務之人員。於民國（下同）八十二年二月間，臺東縣長濱鄉辦理「南竹湖農路新闢工程」，丙○○未領有土木包工業執照，為圖工程順利得標謀取不法利益，自負責該工程發包、招標之丁○○處取得工程預算資料後，即向弘興土木包工業負責人陳定國借牌，參與投標，於同年月八日，由弘興土木包工業以新台幣（下同）一百三十九萬六千元，低於底價三千元之價格得標，並於同年二月十三日簽訂工程合約之草約。而主管該工程之丁○○、負責監工該工程之乙○○、負責驗收該工程之戊○○三人，因知悉丙○○為鄉長江世崇之好友，乃基於共同對於主觀之事務直接圖丙○○獲取不法利益之犯意聯絡，明知該工程合約尚未經鄉長江世崇批准（同年二月二十四日始批准）生效，亦未依台灣省各機關營繕工程投標須知規定為之，丁○○仍於丙○○向其索取施工草圖時交付之，並准丙○○於同年月十五日先行開工。同年月廿二日，丁○○即明知違背法令製作不實估驗詳細表先核給丙○○工程款六十二萬八千二百元。丙○○復未依合約施工，偷工減料，其中級配依設計圖所示，厚度應舖二十五公分，壓實為二十公分，竟於該工程六百五十公尺處厚度僅舖十五公分，六百公尺處僅十三公分，五百五十公尺處僅十二．五公分，五百公尺處僅十二公分，四百五十公尺處只七公分，四百公尺處只十公分，且竟以二十至三十公分之巨大卵石代替級配。另該工程三百九十公尺至四百二十二公尺處駁崁位置與設計圖不符，一百二十一公尺至一三九公尺處Ａ段駁崁之高度，依設計圖所示應為五．五八公尺，僅砌四．五八公尺。丁○○、乙○○、戊○○三人均明知上情，竟均未依法申請追加工程款及變更設計，重新計算工程費用，明知違背法令即擅於八十二年三月十三日變更設計預算詳細表，增加工程款十萬二千元；復未於監工日報表據實登載，於同年三月三日丙○○向長濱鄉公所申報竣工時，竟於同月十日仍
依照原設計圖不實驗收通過，均有違台灣省各機關營繕工程投標須知規定。並連續於渠等職務上所掌之公文書即工程估驗詳細表、發包工程竣工計價單及結算驗收證明書等，為已完工之不實記載，並據以辦理後續結算事宜，使丙○○承作之工程不應驗收通過而通過，因而獲得工程款八十六萬九千八百元。共計使丙○○獲得之不法利益一百四十九萬八千元，足以生損害於長濱鄉公所。
二、案經法務部調查局台東縣調查站移送臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、撤銷部分：
一、訊之被告戊○○、丁○○、乙○○均矢口否認有前揭犯行，被告戊○○、丁○○、乙○○俱辯稱：該工程之招標、發包及驗收均依規定辦理，並無勾結得標人即被告丙○○舞弊，又契約中並無約定級配顆粒之大小，故不得因卵石顆粒過大而不予驗收，又級配之厚度於驗收時均有測量已達契約所約定壓實二十公分，故方予驗收通過，又三百九十公尺至四百二十二公尺處及一百二十一公尺至一百三十九公尺處之駁崁變更設計，均有徵得鄉長同意，且將減作之部分移至六一０公尺至六五０公尺處之駁崁，兩相加減，丙○○並未溢領工程款，未獲有不法利益云云。惟查：
（一）被告丙○○並未領有土木包工業執照，於八十二年年初鄉公所通知伊去領標單後，即向弘興土木包工業借牌照，委託陳定國蓋章、代填工程估價單以投標等情，業據被告丙○○於台東調查站調查時供承在卷（見偵卷第十七頁背面）。
證人陳定國於調查站時亦稱將弘興土木包工業牌照借予丙○○承包「南竹湖農路新闢工程」（見偵卷第二十四頁）。是被告丙○○否認向弘興土木包工業借牌參與投標「南竹湖農路新闢工程」，難謂真實。而被告丁○○坦承：該工程於八十二年二月十五日開工，於二月二十四日才完成簽約，於開標後，丙○○即向我索取一份草圖逕行開工，二月二十二日丙○○拿發票請款六十二萬八千二百元，即簽請鄉長江世崇同意撥款，且另未經簽呈請示，僅口頭請示鄉長江世崇同意，即追加工程款十萬二千元等情（見偵卷第九、十頁）。核與被告丙○○供稱：得標之「南竹湖農路新闢工程」係先開工再辦理合約，合約書是到八十二年二月二十四日才簽妥拿到，二月二十二日已領到第一—二期估驗款六十二萬八千二百元，丁○○辦好估驗手續即交付支票等語相符（見偵卷第二十頁）。被告戊○○亦坦承：該工程之先開工、付第一—二期估驗款後始簽約係不符合程序（見偵卷第六頁）。足證該工程自簽約、開工，至支付第一—二期估驗款之程序，未按一般正常程序運作，有明顯瑕疵。再被告丙○○坦承承作之「南竹湖農路新闢工程」並未按圖施工（見偵卷第十八頁背面），然被告乙○○、丁○○、戊○○三人均明知，卻均未切實監工糾正，復未依法申請追加工程及變更設計，重新估驗工程費用，及未照圖驗收工程，均有違「台灣省各機關營繕工程投標須知」之規定等情（詳見二六七三號偵查卷第一０三頁）；業據渠等分別於調查站訊問時供承不諱，竟仍依照原設計圖不實驗收通過，並出具不實之結算驗收證明，不法圖利丙○○。足認被告戊○○、丁○○、乙○○間，有不法圖利被告丙○○之犯意聯絡甚明。
（二）本件工程路面依合約約定級配應舖二十五公分、壓實為二十公分；經臺東縣調查站會同相關人員於八十二年十月六日聯合會勘結果：六百五十公尺處僅舖十五公分、六百公尺處僅十三公分、五百五十公尺處僅十二．五公分、五百公尺處僅十二公分、四百五十公尺處僅七公分、四百公尺處僅十公分，有該會勘紀錄在卷可稽（見偵查卷第一百二十五頁）。且當時參與會勘之證人林盛茂（臺東縣政府農業局水土保持課長）對會勘採樣之方式並無表示異見，復有駁崁路面斷裂級配顆粒過大，石頭完全暴露之照片附卷可證（見偵卷第一百二十七至一百三十二頁）。雖原審於八十四年七月十日再會同證人林盛茂至現場，就殘留之六百至六百五十公尺處之原級配路面實測，發現六百五十公尺第一點舖二
十二、五公分、第二點為二十公分，六百公尺處第一點舖二十一公分、第二點為二十公分，六百二十八公尺處第一點二十公分、第二點二十公分，均達壓實之二十公分（見原審卷第四十一、四十六至四十八頁）；與前述調查站聯合會勘結果不同。惟臺東縣調查站八十二年十月六日會勘時，本案甫發生未久，距工程完工時間較近，且會勘當時，證人林盛茂、被告戊○○與丁○○均在現場，對勘驗地點取樣方式、計算厚度等情，均無異議，除有該聯合會勘紀錄在卷外，亦經本院前審向調查局函查無訛，有該局八十八年七月二十八日覆文附卷可稽（見更二審卷第二十八頁）。反觀原審於八十四年七月十日前往勘驗時，距完工時間將近二年六月，衡情經雨水之冲蝕，車輛經過之擠壓，其級配厚度應較八十二年十月六日臺東縣調查站會勘時薄，然竟不減反增，顯與事理有違。是期間難謂無重新舖設天然級配以利通行，或所勘驗位置在路面兩側，行經車輛擠壓路面後級配往兩側增高厚度，故有二年後路面天然級配不滅反增之情事。再被告乙○○亦於調查中，供承對於八十二年十月六日聯合會勘結果，其監工不實在（見偵卷第十五頁背面）；被告戊○○亦坦承「前述會勘有關缺失（指級配厚度不夠、級配顆粒過大、駁坎位置及高度與設計圖不符等）已補做，會勘紀錄載明之缺失是事實」等語明確（見偵卷第七頁倒數第三行）。益見原審之勘驗厚度乃案發後之重新補舖，自不足為被告等有利之認定。是本件工程之級配厚度顯不符合約規定，被告丙○○辯稱：調查站之抽驗專挑斜坡、豪雨沖刷之地點，原審勘驗結果方為正確云云，被告戊○○、乙○○、丁○○均辯稱：依規定驗收，沒有圖利廠商云云，毫不足採。
（三）又天然級配路面之主要成分為碎砂石及自河流所摘取之卵石，工程合約中固無特別規定級配卵石之大小，但於合約第五項合約範圍中約定本合約包括施工規範及說明書，而依「台東縣長濱鄉公所工程規範」（即施工規範）之「石工」項目，第五條載明「填心卵石應採用直徑三至二十公分之各種大小級配卵石，．．．．．．，超過二十公分之大卵石不得作為填心材料」（見偵卷第一一二頁）。故本件工程中所使用之級配卵石，必須採用直徑三至二十公分之各種大小級配卵石，方符合約規定。然觀之上述聯合會勘結果：級配顆粒過大，約二十至三十公分（直徑），有聯合會勘紀錄在卷可參。而被告戊○○、丁○○、乙○○亦均坦承本件工程之級配顆粒過大，有缺失及不符標準（見偵卷第七、
十一、十五頁）。雖證人林盛茂稱如果路面很泥濘下面用大的石頭比較好云云；證人陳聰進亦稱該處地質鬆弛，如採碎石級配粒徑過小易造成路面下陷，比較大的石頭道路不易下陷云云（見原審卷第三十一頁、九十頁反面）。但查，在泥濘處使用卵石固暫時可固定路基，然因卵石形狀不規則，卵石過大時，天然級配卵石碎砂未填實，反而造成路面鬆弛下陷，天然級配流失，需用量顯然較多，成本支出較大，被告丙○○為減少成本支出，以謀取非法利益，故意偷工減料，使用超過三十公分以上之卵石（見偵卷第十九頁）。且卵石大小相差太大，未按大石在下，小石在上層方式壓實，更易造成路面毀損。是證人林盛茂、陳聰進之上開證詞，仍不足為有利被告等之認定。
（四）再本件工程道路三百九十公尺至四百二十二公尺處之駁崁位置，依原設計圖應為土地底下，嗣被告丙○○以無法施工為由，未依規定變更設計及計算工程費用增減，被告乙○○、丁○○、戊○○亦逕行同意其變更位置施工。雖被告等均以業經鄉長江世崇口頭同意云云（見原審卷第五十二至五十三頁）置辯，然被告乙○○、丁○○、戊○○為主管工程專業人員，明知變更設計，縱經鄉長江世崇同意，亦與規定不合，竟就其職務上所製作之監工日報、營繕工程結算驗收證明等公文書，故意不為記載，仍按原工程契約論計予以驗收通過，顯與工程合約第六項，應以施工圖樣為準之約定不合（見偵查卷第八十八頁正面）；嗣簽請上級長官核准判行，再發給工程款項，不法圖利丙○○，足以生損害於長濱鄉公所。證人即原設計人陳聰進雖證稱所繪設計圖此部分確實畫錯，畫到地底下；證人林盛茂亦稱無法按設計圖施工；但被告乙○○、丁○○、戊○○不依規定變更設計及計算工程費用之增減，復不於監工日報據實登載，仍按設計圖不實驗收，又增加十萬二千元之工程款，圖利被告丙○○之意圖，至為明顯。
（五）另本件工程一百二十一公尺至一百三十九公尺處，原在該路段所經過之河流上游部分設計有Ａ段駁崁五．五公尺（見卷附本工程最初設計圖面及原審卷第四十四頁勘驗筆錄附圖）。依原設計路段約第一百十八公尺處，須經過胡元貴所有之私有地，原設計人陳聰進測量時誤以為該私有土地取得無問題，故將該路段第一百至一百五十公尺處取直線設計，使得原工程經過胡元貴之雞舍，並將第一百二十一公尺至一百三十九公尺處之駁崁設計在所經過河流之上游路段。嗣因胡元貴反對，因此被告戊○○、乙○○、丁○○於徵得鄉長江世崇之口頭同意，避開胡元貴私有土地，採曲線建築，將原位於河流上游之駁崁移至河流之下游等情，固經證人陳進聰、胡元貴、江世崇供述在卷。惟被告乙○○、丁○○、戊○○主管工程業務，應知欲經過私有土地，事前既未徵得地主免費提供土地，即應編列補償費用，原工程既無此項補償費用預算之編列，於變更施工將駁崁移至下游河床較淺處興建，因而節省之工料，即應依規定變更設計，並重新核算工程費用。渠等竟未依法辦理，逕行同意被告丙○○在下游興建駁崁，且原設計駁崁高度為五．五公尺，然原審於八十四年十月十六日第二次履勘現場實測結果，駁坎高度僅為四．五八公尺（見原審卷第一０九至一一０頁、一一五頁），較原設計高度少０．九二公尺。此項減少之工程費用，被告乙○○、丁○○、戊○○亦未予核算扣除，仍擅自增加工程款十萬二千元，工作日報表上又故意不予記載變更設計之事實，仍按原工程契約為不實之登載，且多處加以立可白刪改，並予驗收發給工程款項，不法圖利丙○○，自足以生損害於長濱鄉公所。被告乙○○、丁○○、戊○○雖辯稱被告丙○○已將節省之工料補做本工程六百一十公尺至六百五十公尺之駁崁，縱屬實在，姑不論該駁崁有無必要（事實證明並無必要，經本院更三審勘驗時，該駁崁已崩落，但路面並未崩塌），亦無解於前開罪責。
（六）復被告乙○○於調查站訊問時業已坦承所製作之監工日報表不實，且未申請變更設計，並對本件追加工程地點、三百九十公尺至四百二十二公尺處駁崁位置不符、一百二十一公尺至一三九公尺處Ａ段駁崁之高度不足一公尺等情，均不
清楚及無法解釋（偵卷第十四至十六頁）。觀之卷附之「監工日報」上「本日工程述要」欄，記載八十二年二月二十二日至二十四日均在進行「舖級配料」工程（見偵查卷第三十五至三十七頁），然同年月二十二日製作之工程估驗詳細表「舖天然級配料」欄內所載級配之數量為該工程之全部，此觀工程估驗詳細表及包商工程價目合約書所載級配數量同為一、九六八平方公尺（見同上卷第四十六、九十九頁反面），可知該工程估驗詳細表確與監工日報表所述內容不符。而被告丙○○已於八十二年三月三日申報完工，監工日報表至八十二年二月二十八日記載混凝土灌漿，自三月一日、二日因雨停工（上述四字有以立可白塗改痕跡），三月三日記載工地整理模板拆除，三月四日空白，亦見監工日報表之不實，且監工日報表有多處，以立可白任意刪改，如廿二日改為十五日（見所調取之調查站查扣原卷）。又負責監工、驗收之被告乙○○、戊○○均已坦承不知本件工程中有追加工程及施工地點（偵卷第七頁背、第十六頁），竟未善盡監工及驗收之責，即於營繕工程結算驗收證明書上（「驗收增款」欄上記載十萬二千元）及發包工程竣工計價單上蓋章，表示監督、驗收工程完成（見偵卷第四十七、四十八頁）；均足認被告乙○○、戊○○未切實監工、驗收，並於其職務上應製作之監工日報表、工程估驗詳細表、發包工程竣工計價單及營繕工程結算驗收證明書等公文書，為不實之登載而予驗收，並分別層轉上級長官核准判行，發給工程款項，不法圖利丙○○，自足以生損害於長濱鄉公所。而被告丙○○於本院前審時亦坦承確有於驗收通過後（實不應通過）而領得不法利益工程款八十六萬九千八百元（見向調查站所調工程原件八十二年三月十六日工程請款單及發票等資料）；併同八十二年二月二十二日丁○○未依投標須知先行核發之六十二萬八千二百元，使丙○○獲得不法利益共計一百四十九萬八千元，上開款項即為圖利金額。
（七）綜上所述，足認被告三人前開所辯，均係卸責之詞，自不足採，本件事證已臻明確，被告等圖利及公文書登載不實之犯行，均堪認定。
二、核被告戊○○、丁○○、乙○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事項直接圖利罪，及刑法第二百十三條之公文書登載不實罪。被告戊○○、丁○○、乙○○三人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。渠等先後多次公文書登載不實之行為，時間緊接，所犯係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。又所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之對於主管事務圖利罪處斷。公訴意旨認被告等三人係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪云云；惟被告戊○○、丁○○、乙○○均為依據法令從事於公務之人員，雖主管經辦本件道路工程，然其三人對經辦之工程，並無將原價格故為提高以少報多，或數量以少報多，或收取回扣等情事，前開行為旨在圖利被告丙○○，起訴法條容有未洽，爰依法變更起訴法條。復按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。被告戊○○、丁○○、乙○○於其職務上所掌之監工日報表、工程估驗詳細表、營繕工程結算驗收證明書等前述之公文書填寫、蓋章後，再層轉上級主管核可判行，乃僅屬機關內部職務上之層轉行為，顯與一般所謂行使由行為人持用不實文書而對於內容有所主張之情形有別（最高法院九十一年台上字第四四三二號判決意旨參照）。公訴意旨認被告三人係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪，亦有違誤。末按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則。被告等人行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。同條項款八十五年十月二十三日修正公布規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第六條第二項）。嗣九十年十一月七日該條項款之規定又經修正：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新台幣一百萬元以下，中間法及裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告等最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務圖利者，則以「明知違背法令」，「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件；將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。然本件被告三人均符「明知違背法令」，「圖其他私人不法利益」，「因而獲得利益」等要件；均該當於行為時及裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件，茲行為時法之刑度既較裁判時法為輕，自應適用行為時之法律處斷（即八十五年十月二十三日修正前之舊法，最高法院九十一年台上字第四六五三號判決參照），併此敍明。
三、原審不察，對被告戊○○、丁○○、乙○○三人為無罪之判決自有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告等三人犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀後，各處有期徒刑五年；併依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十六條規定，均褫奪公權三年。
貳、上訴駁回部分：
一、本件公訴意旨略以：被告戊○○為台東縣長濱鄉公所建設課長、丁○○為技士、乙○○則為約僱技士，均為依法令從事公務人員，八十二年二月間，台東縣長濱鄉辦理南竹湖農路新闢工程，由丁○○辦理發包，丙○○為謀取不法利益，事先暗中取得預算資料，並借用弘興土木包工業名義，連絡裕建土木包工業圍標，抄襲預算資料，由弘興略降價目詳細表之金額，於同年月八日，以一百卅九萬六千元，低於底價三千元之價格得標，並勾結丁○○及負責監工、驗收之乙○○、戊○○舞弊，未訂合約即先行開工，同年月廿二日即由丁○○製作不實估驗詳細表核給工程款六十二萬元八千二百元，丙○○復未依合約施工，並偷工減料，其中級配應舖二十五公分，壓實為二十公分，竟於六五０公尺處僅舖十五公分，六百公尺處僅十三公分，五百五十公尺處僅十二．五公分，五百公尺處僅十二公分，四百五十公尺處衹七公分，四百公尺處只十公分，且竟以廿至卅公分之巨大卵石代替級配，另三百九十公尺至四百廿二公尺處駁崁位置不符，一百廿一公尺至一三九公尺處Ａ段駁崁應為五．五八公尺，僅砌四．六公尺，乙○○、戊○○明知此情，竟不予糾正而於同年三月十日驗收通過，並出具不實之結算驗收證明，使丙○○如數領得工程款，計領得不法利益六十六萬四千一百四十二元。因認被告丙○○與被告戊○○、丁○○、乙○○三人，共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○涉犯上開罪名，無非以被告丁○○、乙○○己供承私自同意被告丙○○不依約施工、被告戊○○亦坦承驗收與合約不符並已發現級配顆粒為巨大卵石，猶加以驗收申請核付工程款，被告丙○○預知工程詳細預算，借牌連絡同業圍標，又以極接近底價之價格得標，得標後未締約即先行施工並領得部分工程款，又偷工減料，不依約施工，竟能如數領得工程款，以及偵查中由法務部調查局台東縣調查站（下稱調查站）會勘現場結果發現應舖級配均不足所約定之二十五公分、壓實為二十公分，並以二十至三十公分之巨大卵石代替級配，另三百九十公尺至四百二十二公尺處駁崁位置不符，一百二十一公尺至一百三十九公尺處Ａ段駁崁有偷工減料情事，而竟不確實驗收，並製作不實之結算驗收證明使被告丙○○如數領得工程款為主要論據。被告丙○○則堅決否認有經辦工程舞弊犯行，辯稱：該工程係弘興土木包工業之負責人陳定國得標後讓伊做的，標單及價目表不知道是誰寫的，又為何與標價僅差三千元伊並不知情，而所施工之級配厚度及卵石均係依契約之約定，未有偷工減料，至三百九十公尺至四百二十二公尺處之駁崁位置因原設計圖設計錯誤，故變更位置建築，又原設計之一百二十一公尺至一百三十九公尺處之駁崁因土地取得問題而變更設計，變更設計後因駁崁自原先之河流上游位置移至河流下游位置，並不需要原先之高度，而將所省下之材料移至六百一十至六百五十公尺另做一原設計圖未設計之駁崁，故結算時未退款，該二變更設計均有徵得建設課長即被告戊○○及當時鄉長江世崇之同意，未有偷工減料及溢領工程款等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；是被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能據為有罪之認定（最高法院三十年度上字第四八
二、一八三一號判例參照）。
四、本件公訴意旨認被告丙○○與被告戊○○、丁○○、乙○○三人共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪嫌云云。然被告戊○○、丁○○、乙○○三人係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事項直接圖利罪，起訴法條容有未洽，業經本院變更起訴法條，亦如前述。而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，最高法院著有九十年台上字第六０四號判決可資參照。被告戊○○、丁○○、乙○○三人所圖利之對象，為不具有貪污治罪條例第二條身分之被告丙○○，雙方即居於相互對立之對向關係，雖行為合致，被告丙○○因而獲得不法利益，然雙方之行為既各有其目的，即無所謂犯意聯絡與行為分擔，殊無論處被告丙○○為圖利罪共犯之餘地。又查，本案主管經辦公用工程之公務員被告戊○○、丁○○、乙○○三人，查無浮報價額、數量收取回扣及其他舞弊情事，亦如前述，則不具貪污治罪條例第二條身分之被告丙○○，自難單獨違犯同條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪。此外，復查無其他積極事證足以證明被告丙○○確有公訴人所指之經辦工程舞弊罪行，揆諸前揭法條及判例意旨，不能證明被告丙○○犯罪，原審諭知被告丙○○無罪之判決，尚無不合。檢察官上訴意旨指摘此部分原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第二百十三條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日附錄法條貪污治罪條例第六條（八十五年十月二十三日修正前之舊法）有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材﹑財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第十六條（八十五年十月二十三日修正前之舊法）犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。