臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上更(二)字第一一一號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 寅○○
辰○○共 同選任辯護人 癸○○律師右列上訴人因被告等偽造有價證券等案件，不服台灣台東地方法院八十八年度訴字第三三九號中華民國九十一年八月十四日第一審判決（起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第一五四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
寅○○、辰○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
附表一所示之本票伍張均沒收。
事 實
一、寅○○係台東市南王建設股份有限公司（以下簡稱南王公司）之實際負責人，辰○○為其配偶，兩人因南王公司於民國（下同）八十七年九月間，積欠戊○○新台幣（下同）四千三百九十四萬元，戊○○已於八十六年十月二十八日聲請台灣台東地方法院民事執行處就南王公司財產強制執行，法院已於八十六年十一月五日就該公司原始建築尚未完成所有權登記之建築物三十八戶予以查對，經送請鑑價後，法官於八十七年十二月四日訂定拍賣期日為八十八年一月七日。寅○○竟與辰○○基於意圖為自己不法之所有之共同犯意聯絡，明知辰○○對南王公司僅有二億七千八百九十六萬五千元之債權存在，並無十五億四千九百九十八萬五千元之債權，乃於拍賣日期前，在該公司指示不知情之會計丑○○以倒填日期方式，於八十七年九月初某日，簽發發票人南王公司，法定代理人蘇其寶之內容不實本票五張，金額共計十五億四千九百九十八萬五千元（發票日，每張金額、發票日、號碼均詳如附表）後，由辰○○於八十七年九月四日持向台灣台東地方法院聲請准予強制執行之裁定，使承辦法官將此不實債權登載於職務上作成之裁定書（裁定案號及日期，詳如附表），足以生損害於裁判之正確性及戊○○。辰○○於取得上述執行名義後，先於八十七年十二月二十八日以附表一編號三之執行名義聲請同法院就南王公司財產強制執行（併同戊○○聲請案執行）而行使之，並於八十八年一月五日另以其餘四張本票之執行名義參與分配而行使之，使不知情之執行人員陷於錯誤，於同年一月二十日將上開不實債權列入分配表參與分配，足以生損害於執行法院製作分配表之正確性及債權人戊○○。嗣因拍賣之不動產無人應買，由債權人辰○○以八千三百六十三萬元之底價聲明承受，因戊○○僅分配得二百五十七萬八千一百二十元（含執行費五十九萬五千八百元），辰○○則分配得八千零九十二萬二千六百八十九元（含執行費一千零八十四萬九千八百九十五元）。扣除二億七千八百九十六萬五千元之真實債權外，其餘十二億七千一百零二萬元為不實債權詐得分配款約六千多萬元。戊○○發覺上情，乃於同月二十二日向執行法院聲明異議，並於八十八年二月三日提起分配表異議之訴，執行法院始未將分配款發給辰○○，寅○○、辰○○始未得逞。
二、案經戊○○訴請台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告辰○○固不否認持有南王公司簽發之前開本票五紙，向法院聲請裁定准予強制執行，並聲請參與分配，獲配前開金額，但因戊○○提起分配表異議之訴，遂未實行分配等情。惟被告寅○○、辰○○均否認前開犯行，辯稱：系爭本票票載之發票日，或各該本票之真正發票日即八十六年三月間當時，發票人南王公司之負責人確為蘇其寶，又系爭本票係南王公司負責人蘇其寶與被告寅○○對帳後，確定南王公司積欠被告辰○○之債權金額，由蘇其寶指示南王公司之會計小姐丑○○繕寫本票，交由蘇其寶用印後，交付被告辰○○收執，故被告辰○○對南王公司確有前開債權；該債權係由辰○○向如附表二所列債權人調度，供南王公司使用，因公司自八十年間設立時起，至八十六年間止，先後在台東市建造「南王別墅」第一至八期房屋數百棟銷售，而公司財務狀況並不健全，計至八十六年間止，積欠辰○○之本金、利息應達二十餘億元以上云云。
二、經查：㈠前開被告辰○○所不否認之事實，有本票五紙、臺灣臺東地方法院八十七年票字
第0000－0000號民事裁定五件、民事強制執行聲請狀、民事參與分配聲請狀、民事執行處強制執行金額計算書分配表、民事聲明異議狀、民事分配表異議之訴起訴狀等件附卷可稽( 見偵查卷第一五四－一五八頁、臺灣臺東地方法院八十六年玄字第二三四六號、八十八年執字第一０二號民事執行卷、八十六年玄字第二三四六號民事執行卷㈡第五七、六四頁、八十八年重訴字第九號異議之訴卷 )。又前開本票五紙，係被告寅○○指示不知情之會計丑○○所簽發，其理由詳如後述( 四之㈠ )。
㈡至被告辰○○對南王公司是否確有高達十五億四千九百九十八萬五千元之債權？乃為本案關鍵所在。茲分述如下：
⑴據被告辰○○於原審供稱；因南王公司欠伊錢，而戊○○到法院告( 按指聲請
強制執行 )，伊為保障權益，所以公司簽發本件五張本票還伊錢等情( 見原審卷㈠第二十六頁 )。卷查戊○○係於八十六年十月間就其持有南王公司簽發之本票三紙( 面額共四千三百九十四萬元 )，聲請法院裁定准許強制執行，嗣以之為執行名義，具狀聲請查封南王公司財產，此有臺灣臺東地方法院八十六年執字第二三四六號案卷可按。顯見本件本票五紙之簽發時間，應係在八十六年十月戊○○聲請對南王公司強制執行之後；至簽發之動機係因戊○○就南王公司積欠之四千三百九十四萬元，對南王公司之財產聲請強制執行，故簽發本票以為參與分配之用；而本件本票五紙之發票日期，亦見均屬倒填甚明。
⑵證人丁○○、辛○○、未○○、壬○○、申○○、卯○○、甲○○等人均分別
證稱，辰○○向其等分別借款五千七百萬元、一千一百五十萬元、一千二百萬元、五千一百九十一萬元、一億一千三百萬元、二千一百四十五萬五千元、三百萬元、九百零十萬元、總計僅二億七千八百九十六萬五千元（核與附表一五張本票金額均不相符），並無十五億四千九百九十八萬五千元，另證人黃鄭委櫻（已死亡）之子黃國志證稱伊母生前係借錢給寅○○，並非辰○○，證人丙○○、子○○、巳○○、午○○均證稱係寅○○向伊借錢，並非辰○○，上述證人之證言，均不足據為有利被告等之認定。
⑶被告辰○○於初次偵查中供稱：「（五張十五億餘元之本票）是（南王）公司
欠我的，公司第一期至第八期工程都是由我去外面調的，清算時，公司把房子過給我，我再去與借錢人算，．．．景氣不好，公司週轉不靈，沒有與我清算（除將房子過給我）還是開本票給我去與外面的人算」（見偵查卷第六十二頁反面），核與被告寅○○同日偵查所供：「南王公司資金是由辰○○向外面調的，那些票（指系爭五張本票）是公司清算結果開給辰○○，公司內部並無入帳，並無憑證」，除證人丁○○等人所證述之二億七千八百九十六萬五千元為真實外，其餘十二億七千一百零二萬元，被告均無法提出公司帳冊、傳票或債權人以供本院調查是否真實，則被告辰○○主張其對南王公司有十五億餘萬元之債權，已難令人置信。
⑷被告辰○○對於南王公司僅有二億七千八百九十六萬五千元之債權，並無十五
億四千九百九十八萬五千元之債權，已如前述，則其持被告寅○○指示不知情之會計丑○○所簽發系爭不實之五張本票，聲請法院裁定准予強制執行，取得執行名義後，向原審法院執行處聲請強制執行及參與分配，冀得分配款，則被告等有施以詐術，使原審法院陷於錯誤，准予參與分配，扣除前述二億七千八百九十六萬五千元之真實債權外，餘款十二億七千一百零二萬元為不實債權，詐得分配款約六千多萬元（含執行費），雖因告訴人提起異議之訴而未實行分配，被告等有不法所有之意圖及行使上開使公務員登載不實之文書，足以生損害於法院裁判，執行分配之公正性及其債權人至明。
⑸至附表二所列債權人張麗珠、張淑慧、李榮舜、林地利、洪吉雄、己○○、陳
武夫、曾輝宗等人，被告等之辯護人陳明無法查報住址，而無從傳喚調查。另附表二所列債權人乙○○、庚○○、林富妹亦因被告等查報之住址，經傳喚後，或因查無其址，或因查無其人，或因無該門牌號碼，致傳票退回，而無從傳喚調查，則被告所列附表二各該無從傳喚債權人之借貸金額是否真實，即非無疑。至被告辰○○所提為證之支票存根，僅載明受款人壬○○、台南、阿珠．．．．等；另八十三至八十六年收回退票支票與本票等件，則未載明受款人姓名，均難認與本件有關，而為有利被告之認定。
㈢綜上所述，被告辰○○對南王公司除前述二億七千八百九十六萬五千元之債權為
真實外，並無高達十五億四千九百九十八萬五千元之債權，至為明確。被告等所辯，均為卸責之詞，無可採信，其犯行堪予認定。
三、查被告等共同謀議，由辰○○持寅○○指示不知情之會計丑○○所簽發金額內容不實之本票五紙，聲請法院裁定准予強制執行，取得執行名義，再向執行法院聲請參與分配，冀得分配款，惟因告訴人提起異議之訴，執行法院始未實行分配，故未得逞。又該分配款，在未分配交付債權人之前，其所有權仍屬債務人南王公司。核被告等所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不
實文書罪（偽造部分為行使行為所吸收，不另論罪）、第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪（起訴法條認係既遂，惟因僅係行為態樣之變更，毋庸更法條）。被告等有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等所犯上開罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之詐欺取財未遂罪論處，爰依未遂犯之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至被告等所犯行使公務員登載不實文書部分，公訴人雖未併起訴，惟因與起訴部分有裁判上一罪關係，本院自得併加審理。原審認無具體證據證明被告等之上開犯行，而為無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生危害（行使公務員登載不實文書罪部分）、犯後態度及詐欺尚屬未遂等一切情狀，各處如主文第二項所示之刑。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。且如易服勞役、易科罰金等法令之變更，亦有刑法第二條第一項規定之適用，此有最高法院二十九年度上字第五二五號判例可供參照。查刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年一月十日經總統公布實施，該條修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；較諸修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，就易科罰金部分，修正後之法律對本案被告等較為有利，是本件自應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，對被告等為易科罰金之諭知，並諭知折算之標準。附表一被告簽發之本票五張，屬被告所有，乃供犯罪所用之物，應依法宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告寅○○又與其妻即被告辰○○基於共同之犯意聯絡，共同偽造前開本票，由被告辰○○持向法院聲請就南王公司為強制執行，因認被告二人又共同涉犯刑法第二百零一條第一項之行使偽造有價證券及第三百五十六條之損害債權等罪嫌。惟訊據被告寅○○、辰○○均堅決否認公訴人所指前揭犯行，辯稱：於系爭本票票載之發票日，或各該本票之真正發票日即八十六年三月間當時，發票人南王公司之負責人確為蘇其寶，又系爭本票係南王公司負責人蘇其寶與被告寅○○對帳後，確定南王公司積欠被告辰○○之債權金額，由蘇其寶指示南王公司之會計小姐丑○○繕寫本票，交由蘇其寶用印後，交付被告辰○○收執，故被告辰○○對南王公司確有該債權等語。經查：
〈一〉蘇其寶確係自八十四年十月十九日起擔任南王公司之董事長（任期應至八十七年十月十八日屆滿），並於八十四年九月十一日，向公司主管機關臺灣省政府建設廳申請變更登記准許在案，嗣因蘇其寶於八十七年五月十八日死亡，南王公司乃於同年八月十一日，再向臺灣省政府建設廳辦理申請變更登記董事長為謝榮輝等情，業據原審法院向經濟部中部辦公室調取南王公司相關登記案卷到案查明屬實，並有公司變更登記事項卡、申請書及戶籍謄本等影本在卷可稽，雖依告訴人戊○○所提出之臺東縣政府八十九年一月十九日覆函，謂南王公司所登記之營利事業資料其法定代表人並無蘇其寶先生，惟此乃因南王公司向營利事業主管機關臺東縣政府辦理變更時，因登記處所查無營業跡象，以致未予核准，且亦不影響依公司法規定，蘇其寶即為南王公司負責人之效力。又告訴人戊○○前持原審法院核發之本票裁定（八十六年度票字第一四九五號），向該院聲請查封南王公司財產之清償票款強制執行事件（原審法院八十六年度執字第二三四六號），其所主張之債權即係由被告寅○○於八十六年九月三日以南王公司法定代理人蘇其寶之代理人身分，與告訴人債權債務清算後所簽發之本票四紙中之三紙（另一紙三百萬元之本票未聲請本票裁定），此有前開本票裁定附於原審法院八十六年度執字第二三四六號執行卷及債權債務清算、清償承諾書及本票四張等影本附於偵查卷內可稽〈見偵查卷第二三至二五頁〉，顯見告訴人實早已明知蘇其寶確為南王公司登記之負責人。參以被告寅○○自承：其係南王公司之實際負責人，而其與告訴人會算之債權債務，實係其個人向告訴人借款，因告訴人之要求，移轉為對南王公司之債權等情（參見其於八十九年一月二十五日向原審法院提出之刑事答辯狀），益徵告訴人指稱蘇其寶僅係被告寅○○用以擔任南王公司名義負責人之人頭乙情，應屬可信；且以被告寅○○可輕易取得蘇其寶之身分證件向主管機關辦理公司變更登記觀之，此舉應已經蘇其寶個人之同意，有其身分證影本附於經濟部中部辦公室所檢送之南王公司相關登記案卷內可稽。又從卷附之南王公司董事、監察人名單、章程以觀，蘇其寶係於八十四年九月間，即經登記為該公司之董事長（見本院更㈠第四九至五七、六一頁）。此距蘇其寶八十七年五月十八日死亡時為止，歷經二年七月，其間蘇其寶並未表示異議？亦證蘇其寶自有同意掛名為該公司董事長之可能，又蘇其寶既同意掛名為該公司董事長，為掩人耳目，自可能將南王公司股份二百萬元虛登其名下。雖證人丑○○於歷次調查時均證稱：系爭本票係由蘇其寶指示其簽發本票云云，惟以蘇其寶僅係人頭而己，並未實際參與南王公司之經營，及南王公司與告訴人之債務均係由被告寅○○出面會算等情況觀之，證人丑○○之前開證言顯係事後迴護被告二人之詞，無足採信，應認其係受被告寅○○之指示所簽發，始合常理。至被告等所辯系爭本票係蘇其寶與寅○○對帳後，由蘇其寶指示簽發乙節，與實情不符，而無可採。又蘇其寶既同意擔任南王公司之名義負責人，而南王公司之實際業務仍由被告寅○○負責，已如前述，則蘇其寶顯已概括授權被告寅○○以其為南王公司法定代理人名義所為之法律行為，故系爭本票縱係被告寅○○指示證人丑○○以蘇其寶為南王公司法定代理人名義所簽發後交付被告辰○○持有，惟被告寅○○前開指示簽發系爭本票之行為，既未逾蘇其寶概括授權之範圍，自屬有權製作。另按刑法上之偽造有價證卷罪，係指無製作權而擅以他人（包括法人與自然人）名義發行票據者而言。如於票據上冒用他人名義，但該他人並非發票人，而不負票據法上發票人之義務者，則行為人縱可成立其他罪名，究不能遽依偽造有價證券罪論擬。查系爭本票之發票人為南王公司，而寅○○為該公司之實際負責人。因寅○○係有權以南王公司之名義簽發本票之人，各該本票上縱同時蓋用「人頭」負責人蘇其寶之印章，及書寫其姓名，但從票據形式以觀，發票人仍為南王公司。是蘇其寶之印文、署名僅係表彰其為發票人之法定代理人，而非以蘇其寶為共同發票人，則按諸首開說明，上訴人等之行為自難謂該當於偽造有價證券罪之構成要件。
〈二〉按刑法第三百五十六條之毀損債權罪，係以「債務人」於將受強制執行之際意圖損害債權人之債權而處分隱匿財產為成立要件，是其犯罪主體以將受強制執行之「債務人」為限，為身分犯。而本件告訴人所持之執行名義係以南王公司為債務人，此有原審法院八十六年度票字第一四九五號裁定附於該院八十六年度執字第二三四六號執行卷內可稽，至被告寅○○僅係南王公司之實際負責人，被告辰○○為其妻，均非該將受強制執行之債務人，自難為該罪之犯罪主體。本件被告二人既非告訴人之債務人，而該條又無轉嫁處罰法人負責人之規定，故亦無成立毀損債權之餘地。
〈三〉綜上說明，被告辰○○持系爭本票向法院聲請裁定准予強制執行後，持本票裁定就告訴人已聲請查封拍賣南王公司財產之強制執行，聲明參與分配，自難謂有何行使偽造有價證券及損害債權等情事；此外，又查無其他積極具體證據足認被告二人有公訴人所指訴之前開犯行，自屬不能證明被告二人犯罪。惟此部分與前開論罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第二條第一項但書、第四十一條第一項前段、、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十三 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十四 年 四 月 十三 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百零一條第一項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項、第三項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百零五條偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一 ：
┌──┬────┬───────────┬──────┬────────┐│編號│日 期│ 金 額 │號 碼│聲請裁定強制執行││ │ │ │ │案號 │├──┼────┼───────────┼──────┼────────┤│１ │⒊ │二億二千一百零六萬元 │０一三五八一│（均於八十七年九││ │ │ │ │ 月四日聲請） ││ │ │ │ │八十七年票字第一││ │ │ │ │一八０號八十七年││ │ │ │ │九月七日准 │├──┼────┼───────────┼──────┼────────┤│ ２ │⒋ │二億五千九百二十六萬元│０一三五九八│八十七年票字第一││ │ │ │ │一八二號 ││ │ │ │ │八十七年九月七日││ │ │ │ │准 │└──┴────┴───────────┴──────┴────────┘┌──┬────┬───────────┬──────┬────────┐│ ３ │⒌ │二百八十萬元 │０一三六０三│八十七年票字第一││ │ │ │ │一七八號 ││ │ │ │ │八十七年九月七日││ │ │ │ │准 │├──┼────┼───────────┼──────┼────────┤│ ４ │⒍ │五億八千五百七十六萬元│０一三六０四│八十七年票字第一││ │ │ │ │一七九號 ││ │ │ │ │八十七年九月五日││ │ │ │ │准 │├──┼────┼───────────┼──────┼────────┤│ ５ │⒎ │四億八千一百十萬五千元│０一三六０五│八十七年票字第一││ │ │ │ │一八一號 ││ │ │ │ │八十七年九月七日││ │ │ │ │准 │└──┴────┴───────────┴──────┴────────┘