臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上訴字第一八一號
上 訴 人 即 被 告 甲○○選任辯護人 邱聰安律師右上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院九十二年度訴字第九二號中華民國九十三年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十二年度偵字第四八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年。
事 實
一、緣甲○○於臺東市○○街○○○號梁王金蓮所經營之「紅磨小築小吃部」內擔任服務生之工作，民國（下同）九十一年十月二十日下午，乙○○偕同友人陳幸助、許美女至紅磨小築小吃部聚餐，席間由甲○○負責服務工作。嗣於該日下午四時許，乙○○等人欲離去之際，與甲○○就究有無給付服務費一事，發生爭執，乙○○、陳幸助二人竟共同毆打甲○○成傷（傷害部分業據甲○○撤回告訴，並經原審判決不受理確定）。乙○○等三人旋離開紅磨小築小吃部返回乙○○位於臺東市○○路○段○○○號七樓住處休息，甲○○遭乙○○毆打後，心生不滿，隨即返回其前開位於正氣路住處，以電話聯絡其子呂泰豪（業經原審判處罪刑確定）返家並告知上情。甲○○與其子呂泰豪二人明知呂泰豪置放於住處儲藏室內之刀刃長度四十八點五公分，刀柄握把長度二十一公分之武士刀為銳器，持之往人體要害頭部砍殺，足以致人於死，竟仍共同基於殺人之故意，由甲○○駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車搭載呂泰豪並攜帶上開武士刀，先至紅磨小築小吃部尋找乙○○未果；隨即於下午四時四十分許轉至乙○○上開四維路住處，由呂泰豪手持該把武士刀與甲○○一同進入屋內，見乙○○恰躺於涼椅休息，甲○○即以手指乙○○，並以臺語向呂泰豪表示：「就是他、就是他」、「殺」等語，呂泰豪即持該把武士刀由上往下朝乙○○頭部砍去，適乙○○聞聲起身，見狀隨即舉起右手反手阻擋，故造成乙○○受有右側手腕彎延至前臂處受有深度二公分，長度十五公分之裂傷，深及肌肉層致動脈及多個屈肌肌腱斷裂之刀傷。此時呂泰豪與甲○○二人見乙○○遭砍殺後血流滿地，因恐懼乃出於己意未再砍殺乙○○而中止渠等殺人之犯意，並欲送乙○○就醫，惟遭乙○○斷然拒絕；遂由陳幸助、許美女先將乙○○送至馬偕紀念醫院臺東醫院急救，復轉至花蓮慈濟醫院診治。而甲○○恐犯行遭發覺，乃駕駛前開自用小客車搭載呂泰豪逃離現場，於同日下午四時五十分許，行經臺東市○○路○段○○○號前時，因見有警方巡邏車，甲○○一時緊張撞及安全島，呂泰豪見狀旋下車狂奔，巡邏員警查覺有異，上前查看，並在該車後座發現沾有血跡之武士刀一把，因而查獲上情。
二、案經乙○○訴請臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查：
（一）證人乙○○於警詢中供稱：「甲○○帶他的孩子至我住宅，而呂泰豪手上持一把武士刀往我頭上砍殺，而我當時看見呂泰豪持刀砍殺我，我立即用右手擋以至我右手前臂模動脈及肌腱嚴重受傷」、「呂泰豪持武士刀進入我住處之時，我正在休息，心裡都沒有準備，就砍殺我（往頭部）」及「甲○○在現場一直要呂泰豪砍殺我，並說殺我殺我」等語。而乙○○嗣於原審改稱：「當時我躺在涼椅休息，門沒有關，被告母子二人進來，我看到她兒子拿刀進來，在拉扯間我砍到手」「我看見他（呂泰豪）拿著刀，我就跟他搶刀，我們在拉扯間我的手就被割到了」及「（問：你在警詢時說呂泰豪有持一把武士刀往你頭上砍殺，刀子有砍下去嗎？）答：沒有朝頭部揮下去」及「（問：當時甲○○有沒有說就是他，殺這些話？）答：當時我吃酒醉，人茫茫的，沒有聽清楚」等語。是證人乙○○於警詢時之供述，均與審判中不符。
（二）另證人陳幸助先於警詢中供稱：「當時（九十一年十月二十日下午四時四十五分）我在右記時地廁所方便，我出來之後發現乙○○右手前臂都是血，而現場發現甲○○兒子呂泰豪手拿著一把武士刀」等語。而其嗣於原審則改稱：「（問：被告二人來，手上有沒有拿什麼東西？）答：有看到拿東西，但因為酒醉沒有看清楚拿什麼東西」等語。是證人陳幸助於警詢中之供述，與審判中所述亦不相符。
（三）綜上，證人乙○○、陳幸助所供述之內容，關乎同案被告呂泰豪於案發當日，是否有持武士刀？又同案被告呂泰豪如確持武士刀，是否有以該刀砍殺乙○○之頭部？此均涉及上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○與呂泰豪是否成立殺人犯行，是證人乙○○、陳幸助之供述為證明本件犯罪事實存否所必要，是其於警詢時之供述是否得例外地作為證據使用，其關鍵乃在於是否具有較可信之特別情況。而所謂的「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力（參陳運財、王兆鵬等合著，傳聞法則理論與實踐，第一五六頁）。至於是否先前陳述之背景較具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院認應依據陳述人於警詢及審理所為陳述時之「外部情況」，是否具有可信性，即必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及有無虛偽陳述之動機加以判斷（參前揭著，第一八七頁）。據此，本院審酌：證人乙○○、陳幸助均係於事發後五日即九十一年十月二十五日為警製作筆錄，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險。而被告甲○○、呂泰豪二人嗣於原審首次開庭前即九十二年五月五日已與證人乙○○、陳幸助達成和解，有和解書在卷足憑；證人乙○○甚而具狀向本院表示，因已與被告甲○○、呂泰豪達成和解，不願追究被告二人責任等語。是證人乙○○、陳幸助嗣後於原審時，其證詞均已多所保留，且避重就輕，意欲迴護被告甲○○、呂泰豪之情甚為明顯；是二者相較，證人乙○○、陳幸助於警詢中之陳述，應具有較可信之特別情況。依首揭說明，應例外具有證據能力，合先敘明。
二、訊之被告甲○○固坦承有於右揭時間，駕車攜帶前開武士刀一把從渠等位於正氣路之住處至紅磨小築小吃部尋找乙○○之事實；惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：伊與呂泰豪至紅磨小築未尋獲乙○○後，即叫呂泰豪先回家，伊自行至四維路找乙○○，因乙○○要搶武士刀，在拉扯間不小心劃到乙○○致傷的，而呂泰豪是事後才到，見伊與乙○○在拉扯武士刀，所以加入勸架云云。經查：
（一）被告甲○○於九十一年十月二十日下午四時許因與乙○○發生糾紛，遂於同日下午四時四十分許，偕同同案被告呂泰豪攜帶武士刀一把至乙○○位於四維路住處，被告甲○○一入門即指向乙○○並以臺語表示向呂泰豪表示：「就是他、殺」等語後，呂泰豪即持武士刀朝乙○○頭部砍去乙節；業據證人乙○○於警詢時指述綦詳，核與證人陳幸助於警詢時及證人許美女於警詢、偵查中證述大致相符，並有現場照片附於警卷可稽。此外，復有沾有血跡之武士刀一把扣案足憑。
（二）被告甲○○與證人乙○○於紅磨小築發生爭執後，即聯絡其子呂泰豪返家，由被告甲○○駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車搭載呂泰豪先至紅磨小築小吃部尋找乙○○乙節，業據被告甲○○、呂泰豪二人供述在卷。又因乙○○早已離去，被告甲○○與呂泰豪二人遂再轉至乙○○位於四維路住處等情；亦據證人即紅磨小築小吃部之負責人梁王金蓮於偵查中證稱：「我有看到一個少年仔與甲○○開車一起來，進入店裡的廳與少年仔一起來問我說，要找乙○○，我說他們都走了，我有看到她們二人就開車走了」、「（你有無看到她們開車載少年仔走了？）答：是，我說乙○○走了，二人上車由美開車就走了」及「（問：確定是甲○○開車載少年仔走的？）答：是」等語明確。參酌被告甲○○於原審調查時亦陳稱：當天與伊在一起的男子只有呂泰豪等語明確，足證證人梁王金蓮所稱之少年仔，即為呂泰豪。而證人乙○○於警詢陳稱：當天是甲○○帶她的兒子呂泰豪一起至我住宅等語；亦與證人陳幸助陳稱：甲○○有至乙○○住處，並帶一名年約十八歲年輕人等語相符。綜上足證，案發當日被告甲○○係與呂泰豪一同前往乙○○前開四維路住處無訛。
（三）而當日持武士刀砍殺乙○○之人係呂泰豪乙節，業據證人乙○○於警詢中指述綦詳；證人許美女於偵查中亦證稱：伊與乙○○、陳幸助至乙○○辦公室泡茶，過了幾分鐘，一男一女跑進來，男的拿刀，女的指著乙○○說就是他，男的就拿刀朝他亂砍等語明確。且當日僅有被告甲○○、呂泰豪二人至乙○○住處，已如前述，是證人許美女所稱之男子當係被告呂泰豪無訛。又證人陳幸助於警詢中亦證稱：「當時（九十一年十月二十日下午四時四十五分）我在右記時地廁所方便，我出來之後發現乙○○右手前臂都是血，而現場發現甲○○兒子呂泰豪手拿著一把武士刀」等語明確；與證人許美女前揭所述亦相符合。況證人陳幸助、許美女，與被告甲○○、呂泰豪二人係初次見面，當無設詞誣陷之理，渠等之證詞應值採信。足證當日持刀砍殺乙○○之人確係呂泰豪，是被告甲○○辯稱：當日持武士刀之人係伊乙節，不足採信。
（四）至乙○○究係如何受傷乙節，業據證人乙○○於警詢中陳稱：呂泰豪持武士刀進入我住處之時，伊正在休息，心裡都沒有準備，就往伊頭部砍殺，伊立刻用右手擋以致伊右手前臂橈動脈及肌腱嚴重受傷等語。再參酌證人乙○○所受傷害為右側手腕彎延至前臂處有六Ｘ六公分（傷口長約十五公分）裂傷，深及肌肉層造成動脈及多個屈肌肌腱裂之刀傷，有卷附財團法人佛教濟綜合醫院及馬偕紀念院臺東分院之診斷證明書足憑；此亦與乙○○前開所述遭砍傷之情形相符，是乙○○前開於警詢中所述當值採信。雖乙○○嗣於審理時翻異前詞，附合被告甲○○、呂泰豪二人所述，改稱：伊見被告呂泰豪持武士刀進入，即起身欲搶該把武士刀，於拉扯之際不小心劃到而受傷云云。然若如證人乙○○及被告甲○○、呂泰豪所述，係於拉扯武士刀之際受傷，衡諸常情，受傷部位應係集中於手掌心或虎口等處，且受傷情形亦應僅為單純之表淺傷口；然證人乙○○於手掌心、虎口部分均無受傷，反而係右前手臂部分受傷。另觀諸現場照片，血流滿地，範圍甚大，如僅係單純拉扯間所致之表淺傷口，自無可能造成此情狀；足證證人乙○○於審理時證稱：係於雙方拉扯武士刀間受傷乙節，不足採信。
（五）另被告甲○○之辯護人為其辯稱：被告甲○○、呂泰豪係基於傷害而非殺人之犯意云云。惟查，被告甲○○遭乙○○毆打後，旋返家持刀刃長度四十八點五公分，刀柄握把長度二十一公分，且刀刃開鋒之武士刀一把後，立即至紅磨小築、乙○○位於四維路住處等處尋找乙○○，顯見其當時氣憤難耐。且由其一入門，即直指乙○○，並說「就是他」、「殺」等語觀之，其有殺人之犯意自明。再按頭部屬人體要害，持上述刀鋒銳利之武士刀予以猛砍，當足以奪人生命，此為常人所知，呂泰豪並無異於他人之處，對此亦當知之甚詳，而呂泰豪確係持武士刀朝證人乙○○之頭部方向由上往下砍殺，已如前述；依上開說明，呂泰豪對於證人乙○○可能因其砍殺行為而生死亡結果當有所預見。又參酌呂泰豪持刀係直接命向證人乙○○頭部位置，倘呂泰豪無殺害乙○○之犯意，豈會第一刀即直朝證人乙○○之頭部砍下？綜上所述，足認被告甲○○與呂泰豪持武士刀砍證人乙○○時，有殺人之認識及直接故意至為灼然。是辯護人以被告係基於傷害之犯意為之云云，亦難為採。
（六）綜上所述，本件事證明確。被告甲○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○駕車搭載呂泰豪共同持上開武士刀，自臺東市○○路行駛於公用道路上至四維路後，持刀砍殺乙○○未遂之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、第三款及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其持有上開刀械之行為，應為攜帶行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪。被告甲○○、呂泰豪二人就殺人未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又呂泰豪於砍殺乙○○一刀後，於乙○○在密閉房屋無逃竄空間亦無招架抵抗能力之狀況下，被告甲○○、呂泰豪二人本可連手阻隔其逃逸及繼續砍殺而輕易達成殺害乙○○之目的，然渠等並未繼續殺害，反而住手，欲送乙○○就醫，惟遭乙○○斷然拒絕，遂由陳幸助、許美女將乙○○送醫救治，使死亡結果不致發生等情；業據證人乙○○、陳幸助於本院審理時證述明確，顯見被告甲○○、呂泰豪主觀上，在無任何通常障礙事由介入之情況下，出於己意自行中止殺人行為，且被害人亦未生死亡之結果，是被告所實施犯罪，屬中止未遂，依刑法第二十七條規定，減輕其刑至三分之二。又本件被告甲○○係因前遭乙○○、陳幸助二人共同徒手圍毆，致使甲○○受有頭後枕部二Ｘ○點五公分腫，左腋下三Ｘ三公分紅腫，右大腿外側七Ｘ○三點條狀紅腫，左小腿八Ｘ○點八紅腫，右前臂瘀血二Ｘ二公分，左上臂三Ｘ○點八公分瘀血，左大腿瘀血四Ｘ四公分紅腫，左膝一Ｘ○點三公分紅色條狀瘀血，左小腿九點五Ｘ○點八公分瘀血等多處傷害，有診斷證明書附於警卷可按；而心有不甘，始與其子呂泰豪持武士刀砍殺乙○○，渠等犯罪情狀，尚有可憫之處，堪依刑法第五十九條之規定，遞減輕其刑。原審因依上揭法律規定，再審酌被告之犯罪動機、目的、手段及對被害人所造成之危害事後，業與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑二年；並敘明扣案之武士刀壹把，係被告甲○○與呂泰豪二人非法持有之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。經核認事用法，均無違誤，量刑亦尚妥適。被告甲○○提起上訴，否認有殺人犯意，並無理由，應予以駁回。惟查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽；且其係先遭毆打始起意犯罪，而犯後已賠償被害人乙○○之損害，被害人乙○○亦在本院為其求情，請求本院給予自新機會。是被告甲○○經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之徒刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 黃 永 祥法官 林 德 盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 劉 夢 蕾中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日