臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上訴字第五三號
被 告 乙○○選任辯護人 邱聰安律師
陳信伍律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣台東地方法院九十二年度訴字第三三號中華民國九十三年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一九四五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國八十年十二月起至八十六年二月止，擔任台東縣政府建設局建管課技士，為依據法令從事公務之人員，有關台東縣境內土地之建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等之申請審核，均為其主管之事務。裕東建設股份有限公司（下稱裕東公司，名義負責人為胡金女）於八十年十二月三十日，以台東縣○○里鄉○○段○○○號土地（重測後變更為秀山段七二三地號）欲興建「逸軒溫泉天廈」第一期建築個案，向臺東縣政府申請核發建造執照，乙○○受理後，明知上開土地業於六十五年八月五日經台東縣政府以東府建都字第四六三六五號函公告納入知本風景特定區計劃，屬都市計畫法第九條所規定之特定區都市計畫，並被編定為別館出租區，且上開美和段土地業經臺灣省政府於六十九年二月六日依據山坡地保育利用條例第三條及行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函以六九府農山字第一二０一六六號公告為台灣省山坡地保育利用範圍地段。而依當時有效之八十六年三月十六日修正前「山坡地開發建築管理辦法」（下稱山坡地開發建築管理辦法）之規定，裕東公司聲請興建上開個案，需㈠先檢具「開發建築計畫書圖」、「水土保持計畫書」、「土地使用分區管制計畫書、圖」、「開發建築財務計畫書」及「環境影響評估報告書」等文件，報經其所任職之台東縣政府建設局審查而核准開發建築後；次需㈡申請雜項執照，從事前述建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程，於上開工程完工查驗合格，領得雜項工程使用執照後；最後㈢始得申請建造執照；即必須先查驗裕東公司前述㈠、㈡步驟已完成，其始得合法審查是否簽請上級核發建造執照。詎其竟基於圖利裕東公司之概括犯意，首先在裕東公司未依前開程
序報准開發並申請雜項執照完成相關公共安全工程領得雜項使用執照前，即逕於八十一年一月二十四日，簽請上級長官核發建造執照，使裕東公司領得「東建管第一六九二號」建造執照，得以順利興建「逸軒溫泉天廈」第一期二棟地上八層、地下一層之出租套房及店鋪共計三百二十七戶（原申請為三百二十五戶，後經變更申請）販售。嗣後裕東公司開始興建前述建築個案時，因遭人檢舉違法，經媒體大肆報導後，裕東公司為掩飾其前述違法情事，乃於八十一年三、四月間，委託時任台灣省政府農林廳水土保持局第五工程所（現改制為行政院農業委員會水土保持局第五工程所）技士之王五志，代為擬具上開土地及鄰近同段七八之二、七八之六及七八之一二地號土地之「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」（此計畫書之範圍除前述第一期建築個案之二棟建物外，尚包括後述之第二期三棟建築個案），而於八十一年五月二十日，以裕東知字第００二號函附前述「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」一式兩份，送交臺東縣政府審核，並於時間相近之八十一年五月十二日，申請在上開土地及同段七八之六、七八之一
一、七八之一二地號土地上，興建「逸軒溫泉天廈」第二期三棟地上八層、地下二層共計九百七十八戶之出租套房及店鋪（興建戶數之後變更為每棟三百零二戶，且僅興建二棟）。乙○○於受理裕東公司之函文及新建造執照之申請後，明知上開「逸軒溫泉天廈」第一期未聲請核准開發建築及申請雜項執照，即直接核准建造執照不合法，竟未撤銷前述已核發之建造執照，反為掩飾其不法而於八十一年六月三日在公文簽辦單上虛偽記載：「卑南鄉（○○里鄉○○○○○段七八地號等四筆土地‧‧‧非屬山坡地保育區」之字樣，足以生損害於臺東縣政府對於山坡地建築之管理及社會大眾之居住、生活安全，其並以與第一期相同之方式，復於八十一年八月十二日，簽請上級長官核發建築執照，致使台東縣政府建設局於八十一年八月十五日，再次核發「東建管字第八四五號」逸軒溫泉天廈第二期之建造執照予裕東公司。裕東公司並因乙○○之前述違法情事，而得以興建及販售「逸軒溫泉天廈」第二期之房屋共計六百二十九戶，上開二期合計直接獲利至少新臺幣（下同）四億零四十萬元。
二、案經法務部調查局台東縣調查站移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭時段在台東縣建設局建管課擔任技士一職，從事建造執照、雜項執照之審查及核發之工作，並承辦上開「逸軒溫泉天廈」第一、二期建造執照申請案，簽請上級核准上開裕東公司逸軒溫泉天廈第一、二期建造執照之聲請，惟矢口否認有何圖利裕東公司或登載不實之犯行，辯稱：裕東公司為上開建築案之申請時，伊甫到職，對於相關法令尚非熟悉；伊曾請教課長及課內同事，並調閱先前核准之類似案件參考，得知是否屬山坡地開發建築管理辦法第二條所規定之山坡地，應以土地登記簿謄本上有無「山」字之戳記為準，上開土地在登記簿謄本上未有「山」字之戳記；且於本案偵查前，伊並不知上開土地業經依法公告為山坡地保育利用範圍，亦未見報紙報導違法開挖云云。
二、惟查：㈠上開事實有到職證明乙份、建造執照申請書二份、台東縣政府變更都市計畫審核
摘要表暨原有計畫概要乙份、台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告乙份、建造執照卷二份（含土地登記簿謄本四份、都市計畫位置圖二份）、建造執照變更設計卷乙份（含建造執照變更設計聲請書乙份）、使用執照卷二份（含使用執照申請書二份）、台灣省政府農林廳水土保持局八十一年六月十三日八十一水土利字第一二九三七號函、水土保持計畫書乙份（見原審卷第一二三頁，八十八年度他字第二十號卷第四十八頁、第五十五頁、第四十頁起、第七十頁起，調查局卷第五十二頁、第六十三頁、查扣證物）在卷可稽，並經證人即時任台東縣政府農業局水土保持課技佐甲○○證稱：當時省政府有來文，指知本地區山坡地被違法開挖，我們才開始清查，發現「逸軒溫泉天廈」案開挖山坡地‧‧‧經核對山坡地範圍圖，「逸軒溫泉天廈」之基地確係依山坡地保育利用條例所公告之山坡地等語（詳參後述理由二之㈢所載）；證人即裕東公司之名義負責人胡金女、實際負責人楊江財則證稱：「逸軒溫泉天廈」第一期大規模進行整地後，報章大肆刊載破壞水土保持，縣政府水土保持課技佐甲○○曾到場要求提出水土保持計畫書‧‧‧第二期工程計有Ｄ、Ｅ、Ｆ三棟，由於Ｄ、Ｆ二棟銷售情形不佳，所以Ｅ棟後來並未興建等語（見調查局卷第四十四、三十九頁）附卷可查。而被告前開自承部分，與前述證據所示大致相符，自得採為本案認定事實之證據。雖被告以其甫到職，不諳相關法令為辯，惟查被告既身為公務員，理應熟知承辦業務相關法令，遇有不解，亦應循適當途徑尋求正解方是，焉有以不知法令卸免刑責之理。甚者，被告所為圖利犯行非僅一次，其明知故犯之犯意明顯，絕非單以行政疏失即可解釋。
㈡按山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關（依建築法第二條第一
項規定，在直轄市為工務局，在縣（市）為工務局或建設局）依左列順序申請辦理：㈠申請開發許可，㈡申請雜項執照，㈢申請建造執照；而申請開發許可應檢附左列文件：㈠申請書，㈡開發建築計畫書、圖，㈢水土保持計畫書，㈣土地使用分區管制計畫書、圖，㈤開發建築財務計畫書，㈥環境影響評估報告書；山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石或其他雜項工作物者，應先申領雜項執照；起造人申請雜項執照，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；直轄市、縣（市）主管建築機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分，應會同有關單位為之；山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照，八十六年三月十六日修正前山坡地開發建築管理辦法第三條、第七條、第十八條第一項前段、第十九條及第二十四條第一項定有明文。又山坡地開發建築管理辦法係以建築法第三條第一項各款所列地區為適用範圍，而該管理辦法所謂之山坡地，係指依山坡地保育利用條例規定劃定，報經行政院核定公告之公、私有土地，亦經該管理辦法第三條所明定。另依建築法第三條第一項規定，本法適用地區如左；㈠實施都市計畫地區，㈡實施區域計畫地區，㈢經內政部指定地區；再者，依都市計畫法第九條規定，都市計畫分為㈠市（鎮）計畫，㈡鄉街計畫，㈢特定區計畫；再其次，依台灣省政府以七十二年十一月十五日府農山字第一五四二五四號函新頒佈之加強山坡地推行水土保持要點第二點規定，山坡地之開發建築於山坡地開發建築管理辦法適用地區應依該辦法管理之，非屬該辦法適用地區，應依本要點之規定辦理。是綜上規定可知，在各縣、市已實施都市計畫之特定計畫區之土地，如經依山坡地保育利用條例劃定，並經行政院核定公告為山坡地，其開發建築即應先行檢具申請書、開發建築計畫書、圖、水土保持計畫書、土地使用分區管制計畫書、圖、開發建築財務計畫書及環境影響評估報告書向建設局申請開發許可，其次再備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等，做好建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程，而領得雜項工程使用執照，最後始得合法申請建造執照。故而，申請核發建造執照之土地是否為都市計畫內依山坡地保育利用條例公告之山坡地，所涉為申請核發建造執照前，是否需先申請建築開發許可、雜項執照，申請程序上差異頗大，為審核都市計畫內土地申請核發建造執照時首須釐清之事項；而實際審核流程為，申請核發建造執照土地如為都市計畫內之山坡地，建管課承辦人員須先會農業局水土保持課，審查水土保持計畫是否可行，並依山坡地開發建築管理辦法所規定之上開程序，審核應否發給建造執照；如非山坡地，則依一般建築法規審核應否准予核發；前述審核流程並為被告所自承知悉（見原審卷第二０五、二０六頁），是被告當知審核本案「逸軒溫泉天廈」第一、二期建造執照時，首應查證上開建築工程坐落之都市計畫內基地，是否為依山坡地保育利用條例所公告之山坡地。
㈢本件裕東公司聲請做為逸軒溫泉天廈基地之相關臺東縣○○里鄉○○段七八、七
八之六、七八之一一及七八之一二地號土地，業於六十五年八月五日，經臺東縣政府以東府建都字第四六三六五號函公告納入知本溫泉特定區計劃，並被編定為別館出租區，且包含上開土地之美和段部分土地業經臺灣省政府於六十九年二月六日，依據山坡地保育利用條例第三條及行政院六十八年十一月二十一日臺六十八經字第一一七０一號函以六九府農山字第一二０一六六號公告為山坡地保育利用範圍地段，有土地登記簿謄本四份、都市計畫位置圖乙份、臺東縣政府變更都市計畫審核摘要表及計畫節本、臺灣省政府六十九年春字第三十四期公報（謄本及都市計畫位置圖參各該建造執照卷，其餘請參八十八年度他字第二０號卷第四十頁起、調查局卷第五十二、五十三頁）在卷可稽，且經證人甲○○於檢察官偵訊時證稱：當時省政府有來文說知本地區山坡地被違規開挖，我依公文開始清查，查到逸軒（指「逸軒溫泉天廈」第一期建築工程」）未經申請違法開挖山坡地．．．我們臺東縣政府農業局水土保持課持有乙份山坡地（指依山坡地保育利用條例所公告之山坡地）範圍圖，根據此圖認定逸軒開挖山坡地等語在案可考（見八十八年度偵字第一六二０號偵查卷第二十四頁起）。此雖為上開證人於偵查中（即審判外）向檢察官所為之陳述，惟並無顯不可信之情形，依法仍得作為證據，況被告及其辯護人對此是否具有證據能力乙節，並無爭執。甚至證人甲○○於本院經交互詰問時更明白證稱：「．．．（辯護人主詰問：土地是否屬於山坡地範圍，是由臺東縣政府那一單位來認定？）有關山坡地的查證，是由臺東縣政府水土保持課參考山坡地範圍圖來查證，山坡地範圍圖是由行政院核定公告的資料。（辯護人主詰問：你所謂認定的依據，是否指臺灣省政府在六十九年二月六日所公布山坡地保育利用範圍的地段作為認定的標準？）是的。（辯護人主詰問：臺灣省政府上面的公布資料，除了你農業局有這樣的資料之外，其他單位如果要認定的話，他們如何知道它的認定標準？）這資料只有我們水土保持課及各鄉鎮公所有，縣府的其他單位，如果要查詢是否屬山坡地的範圍，他們要提供相關地號給我們，我們再依據山坡地範圍圖來做查註，我們再回覆他們。( 辯護人主詰問：臺東縣政府建設局技正曾崇城及建管課課長柯義賢在偵審中作證稱，他們認定是否山坡地是以土地登記簿謄本上有無蓋山字的圓形戳，作為認定的標準，這樣的認定是否正確？）不正確。（辯護人主詰問：不正確的理由在那裡？）因為土地有分都市土地及非都市土地，簡單的說還是要以山坡地的範圍圖來做認定，不能以土地登記簿謄本上面蓋山字的圓形戳來做為標準。．．．（辯護人主詰問：在民國八十一年六月間，你們臺東縣政府農業局會同建設局會勘逸軒大廈工程基地，當時被告代表建設局參與會勘，在會勘紀錄上表示，系爭工程基地並非山坡地，你當時有沒有跟他糾正？）沒有。（辯護人主詰問：後來你們農業局對於逸軒大廈以其未先擬具水土保持計畫擅行開發整地，而做行政處分處以罰鍰，處分副本有抄送建設局，之後有無針對此事與被告再進行協調或溝通？）沒有，因為各有各的主管法令。．．．（檢察官反詰問：關於建設局在核發開發許可執照之前，會不會以公文來要求你們表示意見？）一般都是用會簽的方式。（檢察官反詰問：你們會否在簽稿上表示申請案件是否屬於山坡地？）我們會先作認定，所以會在簽稿上面表示。（檢察官反詰問：本件逸軒開發案建設局有無先行會簽給你們，要你們認定是否屬於山坡地？）沒有，我們是在八十一年六月十一日接到臺灣省政府農林廳水土保持局所交辦的掃蕩內溫泉違規開發案的公文，掃蕩之後才發現逸軒這案件，事先並沒有提出申請。（檢察官反詰問：剛剛你在辯護人問妳的時候，有提及你在會勘當時並未對被告說法提出糾正，為什麼？）因為副本已經抄送建設局，建設局應已知悉該申請案為山坡地，所以在會勘時，就沒有特別表示意見，而且也因尊重對方的權責，所以沒有提出糾正．．．」等語（見本院卷第七十九至八十三頁），而裕東公司之名義負責人胡金女確因違反當時之山坡地保育利用條例第三十條未擬具水土保持計劃申請核准即擅自開挖整地之規定，曾遭台東縣政府（農業局）以處分書罰鍰銀元五千元（折合新台幣一萬五千元），此有處分書乙份附卷可參（見調查局卷第七十二、七十三頁），而此處分書之副本並已抄送縣府建設局（見上開處分書附註欄第五項之記載），核此非供述證據所呈現之內容與證人甲○○上開所證情節並無二致，均可信實，既此，則時任建設局建管課承辦人之被告豈能諉為不知。從而上開美和段七八、七八之六、七八之一一及七八之一二地號土地為都市計畫內依山坡地保育利用條例公告之山坡地，而裕東公司申請上開「逸軒溫泉天廈」第一、二期建築工程開發時，依山坡地建築開發管理辦法規定，應先行檢具申請書、開發建築計畫書、圖、水土保持計畫書、土地使用分區管制計畫書、圖、開發建築財務計畫書及環境影響評估報告書向臺東縣政府建設局申請開發許可，其次再備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等，申請建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程之雜項執照，並完成前述工作取得雜項工程使用執照，最後始得合法申請建造執照甚明。而被告在裕東公司為上開「逸軒溫泉天廈」第一、二期建造執照申請時，竟未先審核裕東公司有無申請開發許可、申請雜項執照，即逕簽請上級長官核准建造執照之核發，審核程序於法即有未合。
㈣又按業務上所牽涉之相關法令、規定及作業流程、查證方法等，向為工作上所須
加以瞭解之重要事項，是依一般經驗法則，從業人員均戮力研習相關法令，並以調閱相關前案、向同事、長官請益等方式，竭力於作業流程、查證方法之瞭解與熟悉。而「逸軒溫泉天廈」第一、二期建築工程開發時，被告任職臺東縣政府建社局建管課擔任技士，業務上須審核建造執照之申請，是對於上該都市計畫內土地申請建造執照時，應先查證是否依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，以分辨其應適用之程序，及如何查證是否上開山坡地等業務上經常辦理之事務等，理當特別注意且相當熟悉，以應工作上之需要。經查被告自承：如是一般都市計畫內土地，以一般建築法核發建造執照：依山坡地保育利用條例所公告之山坡地則要呈報農業局就水土保持計畫殊為審查，並依山坡地開發建築管理辦法來辦理等語（見原審卷第二０五頁），是其對於前開所謂都市計畫內土地申請建造執照時，應先查證是否依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，以分辨應適用之程序顯已知悉。又臺東縣被公告為山坡地保育利用條例之山坡地者甚多（參前述臺灣省政府公告），被告工作上為審核諸多相類之申請案，對上開是否依山坡地保育利用條例所公告山坡地之判別，當無不盡力求得瞭解之可能，參酌被告坦承在辦理本案「逸軒溫泉天廈」建造執照申請時，就如何判斷是否依山坡地保育利用條例所公告之山坡地乙節，曾向其課長及同事請教（見原審卷第二０四頁），經此向諸多有專業經驗的從業人員請益後，當認被告對於如何判斷是否「依山坡地保育利用條例所公告之山坡地」乙節，於上開「逸軒溫泉天廈」第一期工程建造執照核發前已然知悉。
㈤被告既知是否「依山坡地保育利用條例所公告之山坡地」如何判定，亦知是否「
依山坡地保育利用條例所公告之山坡地」對於都市計畫內土地建造執照申請程序之差異，則就前述「逸軒溫泉天廈」基地坐落之美和段七八、七八之六、七八之一一及七八之一二地號土地為都市計畫內依山坡地保育利用條例公告之山坡地，及裕東公司申請「逸軒溫泉天廈」第一、二期建築開發時，依山坡地建築開發管理辦法規定，應先行檢具申請書、開發建築計畫書、圖、水土保持計畫書、土地使用分區管制計畫書、圖、開發建築財務計畫書及環境影響評估報告書向臺東縣政府建設局申請開發許可，其次再備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等，申請建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程之雜項執照，最後始得合法申請建造執照之正常審核程序，當已有全盤瞭解。而按「土地使用編定種類」係指依土地法或區域計畫法由地政機關辦理之土地使用編定而言，是以在電腦化前土地登記簿使用分區，使用地類別，本所僅就由地政機關辦理編定之非都市土地登記，都市計畫法內土地分區使用情形已自七十七年依臺灣省地政處七十七年九月二十二日地一字第五一六五八號函塗銷註記，不再登記其使用分區、使用地類別；山坡地保育利用條例第三條所指之山坡地，如為非都市計畫土地，本所經查定後，於登記簿記載其分區，使用編定並會有「山」之註記（電腦化前），以上有臺東縣臺東地政事務所九十三年二月九日東地所登字第０九三０００一０一二號函載示在卷可憑（見原審卷第一四七頁），足見在臺灣省地政處以上該函文通知後，各地政事務所已陸續註銷都市計畫內土地在土地登記謄本上之使用分區及使用地類別，且自七十七年底起，至土地登記電腦化前，僅非都市土地中屬山坡地保育利用條例所指之山坡地，土地登記簿謄本上始會有「山」之戳記，而都市土地是否屬山坡地保育利用條例所指之山坡地，已非單純由土地登記簿謄本可得觀知甚明。前述得否出土地登記簿之記載，判斷都市計畫內土地是否依山坡地保育利用條例所公告山坡地乙節，既與被告工作上判定如何審核建造執照之核發程序有關，且被告已就相關問題請教課長及同事，如上所云，被告亦無不知之理；何況被告自承：都市計畫內土地申請建造執照時，對於是否山坡地保育利用條例所公告之山坡地如有疑問，可以公文簽會農業局（指該局水土保持課）加以確認（見原審卷第二一０頁）等語，顯見被告即使對於是否依山坡地保育利用條例所公告之山坡地乙節有所疑問，其查證方法亦非以土地登記簿謄本有無「山」字之戳記作為判斷方法；從而所辯依土地登記簿謄本上有無「山」字之戳記，作為判斷都市計畫內土地是否山坡地保育利用條例所公告山坡地之依據，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。再者，被告長官、同事均係從事建築管理工作之專業人員，對前開可否由土地登記簿謄本上有無「山」字之戳記，判斷是否依山坡地保育利用條例所公告之山坡地乙節，更無不知之理，焉有可能對被告為如此重大錯誤之告知，且被告亦無可能受此錯誤告知，五年餘建管工作期間均未查知之可能，而被告在本案提示前開臺東縣臺東地政事務所九十三年二月九日東地所登字第０九三０００一０一二號函之前，尚信誓旦旦堅稱都市計畫內土地是否依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，可依土地登記簿謄本上有無「山」字之戳記為判斷標準，足見被告絕非不知上情，前述所辯無非係臨訟編撰之遁遲，同無可採。至被告又指審核本案曾調閱其他個案參考，茲因該其他個案非必與本案情形相同，非能比擬援引，且即便該其他個案有類似作法，亦係
該承辦人應否負相同罪責之問題，被告亦不得據為卸責之理由，從而並無加以調查之必要，附此敘明。
㈥再者，裕東公司興建「逸軒溫泉天廈」第一期工程時，因遭人檢舉、媒體大肆報
導，遂委託證人王五志，擬具「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」函請臺東縣政府審核之事實，已如前述，上開「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」係針對「逸軒溫泉天廈」第一、二期工程所坐落基地即美和段七八、七八之六、七八之一一及七八之一二地號土地所設計之水土保持計畫，依其中「平均坡度」欄之記載：本區約略分成東西平行兩塊平台，上階平台與下階平台高差約十五公尺不等．．．．『本區之平均坡度為百分之十九．二』等語，顯見本案「逸軒溫泉天廈」無論第一期或第二期工程，其位置所在之基地均為坡度大於山坡地保育利用條例第三條第二款所規定平均坡度（百分之五）之山坡地；又裕東公司用以檢送上開水土保持計畫書之八十一年五月二十日裕東知第００二號函，於主旨欄亦開門見山表示：「檢陳本公司興建卑南鄉（○○里鄉○○○○○段七八等地號「逸軒天廈」。『山坡地』開挖整地水土保持計畫書一式兩份，惠請鑑核，以利開發之進行」等語（見八十八年度他字第二０號卷第五十六頁），明白表示該案基地為山坡地；且被告在處理上開公文所擬具之公文簽辦單中所擬為：「本案係裕東公司於卑南鄉（○○里鄉○○○○○段○○○號等四筆內興建旅館（位於知本風景特定區（應為知本內溫泉風景特定區）旅館『租』非屬『山坡地』保育區）因建築基地之地形，應開挖整地，復依「加強山坡地推行水土保持要點」提出施工計畫送審。會請農業局水土保持課本於職務依該要點檢簽，以憑辦理。註：本案該公司已請領建照」等語（參八十八年度他字第二０號卷第五十八頁），足見被告會簽公文時，亦已知應注意本案基地是否為山坡地；再者，被告之後曾參與上開基地會勘，而依本案現場相片所示（參八十八年度他字第二０號卷第一０六頁起），本案「逸軒溫泉天廈」工程本即在山坡地上開挖平台所興建，是無論如何，被告在接獲水土保持計畫書至會勘間，最少應有本案基地可能為山坡地之重大疑慮，則參酌「逸軒溫泉天廈」輿建工程之大，戶數之多（詳參後理由二之㈦所述），本應慎重加以查證後，始可決定建造執照應依何程序加以審核，斷無隨意依一般非山坡地簡便程序核辦之理；尤有甚者，被告自承已知前開「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」係農業局指示裕東公司製作送審，且其亦已因之簽會農業局水土保持課，用以確定本案基地是否依山坡地保育條例所公告之山坡地（見原審卷第二０九、二一０頁），尤可證明被告當時確實至少已有該案基地是否依山坡地保育利用條例所公告山坡地之重大疑慮，然其竟罔顧及此，於未等候或催請水土保持課回覆上開基地是否山坡地，即在未依山坡地開發建築管理辦法申請開發許可，亦未申請雜項執照之情況下，簽請上級核准「逸軒溫泉天廈」第二期建造執照之申請，前開被告承辦之過程顯與正常程序不符，且與一般人可得推知之想法嚴重分歧，顯非一時失察或疏未注意所可搪塞，是被告應係明知本案「逸軒溫泉天廈」之基地為依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，未依山坡地建築管理辦法要求先申請開發建築許可及雜項執照，即違法簽請准發建造執照，至為灼然。
㈦復按上開「逸軒溫泉天廈」第一期、第二期工程原先申請建造之戶數分別為三百
二十七戶、九百七十八戶，合計一千三百零五戶，每戶當時售價依證人即裕東公司實際負責人楊江財所證約為一百四十萬元至一百五十萬元，依此保守估算工程總價值約為十八億餘元，茲以每戶二人居住計算，可能居住人數即達二千六百餘人，可謂工程浩大，又前開工程既坐落於山坡地，水土保持完善與否，對住戶及鄰近居民之生命、財產均有直接關連，對社會所可能產生之影響亦屬至深且遠，是建造執照之審核關係重大，承辦公務員對其工作上所可能致生之影響斷無不知之理，如無私心，當嚴格依法令及正常程序加以審核，絕無便宜依較為簡便方式查核，致社會大眾安全於不顧之理。而如上所述，被告既知「逸軒溫泉天廈」之基地為都市計畫內依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，竟違反山坡地開發建築管理辦法之規定，於裕東公司尚未申請建築開發許可、雜項執照等前置程序前，即違法簽請上級長官核准建造執照之發給，其有直接圖利裕東公司之意圖甚為明確，所辯未圖利裕東公司，顯不足採。再者，被告既明知本案「逸軒溫泉天廈」之基地為依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，竟故意於公文簽辦單上虛偽記載：「美和段七八地號等四筆土地．．．非屬山坡地保育區」等字樣，其結果可能影響其他人員對該案之審核，自足以生損害於臺東縣政府對於山坡地建築之管理，及社會大眾之居住、生活安全，則所辯未有登載不實云云，亦無可採。
㈧綜上所述，裕東公司申請「逸軒溫泉天廈」第一期、第二期工程坐落基地之臺東
縣○○里鄉○○段七八、七八之六、七八之一一及七八之一二地號土地，均屬都市計畫內依山坡地保育利用條例公告之山坡地，依當時之山坡地開發建築管理辦法規定，須先申請開發建築、雜項執照核准後，始得審核應否發給建造執照，詎被告明知前開土地為都市計畫內依山坡地保育利用條例公告之山坡地，竟基於圖利裕東公司之概括犯意，於裕東公司尚未申請建築許可或雜項執照之前，即連續二次違法簽請上級核准發給上開第一期、第二期建造執照；並於公文簽辦單上虛偽記載：「美和段七八地號等四筆土地．．．非屬山坡地保育區」等字樣，足以生損害於臺東縣政府對於山坡地建築之管理，及社會大眾之居住、生活安全，上開事實已臻明確，被告所辯均係事後畏罪之詞，不足採信，其上開犯行應堪認定。而「逸軒溫泉天廈」第一期、第二期工程既末申請開發許可，亦未申請雜項執照，依法原不得核發建造執照，裕東公司自無法建造、販售而獲利，因被告違法簽請核發建造執照，最終使裕東公司可建造房屋並出售，是裕東公司因本案建造、出售所獲之利益，當即為被告直接圖利裕東公司所獲得之利益。茲「逸軒溫泉天廈」二期共計興建九百五十六戶（第一期三百二十七戶、第二期六百二十九戶），而該案整體銷售率七成，每戶銷售金額平均約一百四十萬元至一百五十萬元，實際銷售總金額約略與成本相當，前揭各情業據證人即該公司實際負責人楊江財證述在卷（見原審卷第一六八頁），姑認整體銷售金額與成本正相抵銷，則裕東公司於「逸軒溫泉天廈」二期建築案所獲之利益即為剩餘未出售之二成房屋，核算結果計二百八十六．八間，以二百八十六間為計，乘上每戶可能之最低售價以一百四十萬元計算，則裕東公司獲利至少為四億零四十萬元。
三、被告於「逸軒溫泉天廈」第一、二期工程申請核發建造執照時，係臺東縣政府建設局建管課之技士，為八十一年七月十七日公佈施行貪污治罪條例第二條所規定依據法令從事公務之人員，對於主管之審核建造執照事務，明知該工程坐落基地為都市計畫內依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，依當時有效之山坡地建築開發管理辦法之規定，於申請開發建築、雜項執照許可後，始得審核是否核發建造執照，竟違背前開法令，於裕東公司未申請開發建築、雜項執照獲得許可前，即簽請上級核可裕東公司建造執照之申請，直接圖利裕東公司，使之獲得至少四億零四十萬元之利益，核被告所為係犯八十一年七月十七日公佈施行貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖私人不法利益罪，茲因行為後貪污治罪條例之圖利罪於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日二次修正公佈施行，經比較新舊法，八十一年七月十七日公佈施行之第六條第一項第四款規定為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；八十五年十月二十三日公佈施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金；九十年十一月七日公佈施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己成其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金；於構成要件上，九十年十一月七日公佈施行之規定較前二次規定增加「明知違背法令」、「圖利自己成其他私人」、「因而獲得利益」三要件，然本件被告明知「逸軒溫泉天廈」所坐落之基地屬依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，為圖利裕東公司，故違山坡地開發建築管理辦法之規定，於未申請開發建築、雜項執照核准前，即簽請上級發給建造執照，因而使裕東公司至少獲利四億零四十萬元利益，已如前述，是被告之圖利行為無論適用上開何時公佈施行之貪污治罪條例皆屬該當，而處罰部分以上各時期貪污治罪條例關於有期徒刑部分均係規定「五年以上」，但併科罰金部分八十一年七月十七日之規定僅為「新臺幣一百萬元以下」，低於另二次之「新臺幣三千萬元以下」，因此自以適用八十一年七月十七日公佈施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，較有利於被告，從而做刑法第二條第一項但書之規定，自應適用最有利於被告之八十一年七月十七日公佈施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定處斷。被告先後兩次圖利犯行，時間緊接，方法雷同，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。另被告明知本案土地係屬依山坡地保育利用條例所公告之山坡地，卻將「非屬山坡地保育區」之不實事項登載於其職務上制作之公文書即公文簽辦單之行為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪。所犯上開二罪問，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依八十一年七月十七日公佈施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定處所。原審因依上開法律規定，並審酌被告身為公務員，擔任建造執照之審核工作，不知依法行政為社會安全把關，竟圖利廠商致生社會大眾居住、生活之重大危害，犯罪情節重大，然斟酌其未有前科紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可查，及其犯後仍飾詞卸責等一切情狀，量處其有期徒刑十二年，併科罰金新台幣六十萬元，並就併科罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準（原審於理由欄內就併科罰金及易服勞役折算部分應係漏載），再依八十一年七月十七日公佈施行貪污治罪條例第十六條之規定，宣告褫奪公權八年，認事用法，俱無違誤；量刑亦稱允當。被告上訴猶執陳詞辯稱本件僅屬行政疏失，何以判刑偌重云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 二 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 慶 煙法官 張 健 河右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 陳 有 信中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 二 日附錄本案判決論罪科刑法律條文：
八十一年七月十七日公布施行貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、民伕、財物，從中舞弊者。
三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
四、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。中華民國刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。