臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
九十三年度上重更(六)字第四四號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 鄭偉安選任辯護人 林詮勝律師右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺東地方法院八十八年度重訴（一）字第一號中華民國八十八年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十七年度偵字第三三一九號），提起上訴，經判決後由最高法院第六次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於鄭偉安恐嚇部分及定應執行刑部分撤銷。
鄭偉安殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年；扣案之制式手槍壹把（含彈匣）、子彈貳發、彈頭貳顆及空彈殼壹個均沒收。
其他上訴（指揮犯罪組織部分）駁回。
事 實
一、鄭偉安曾於民國（下同）八十年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例、脫逃等案件，經法院判處有期徒刑六年及五月確定，並定執行刑為有期徒刑六年一月，於八十一年八月二十九日入監執行，八十三年九月五日假釋出獄，八十六年二月一日假釋期滿執行完畢。
二、鄭偉安原係新竹市○○路○○○號○樓「○○酒店」總經理，未經許可，於八十七年六、七月間，在新竹市某家保齡球館，以新台幣（下同）二十萬元之代價，向綽號「阿成」者購買義大利半自動制式九０手槍一把（含彈匣）、子彈四顆，平日藏放於新竹市○○路租居處而持有之（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經最高法院判決確定）。八十七年九月十三日凌晨一、二時許，張志國偕同陳宏宗、邵榮東、郭振福、張啟能等人（以上四人另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦），自臺北南下新竹到「○○酒店」飲酒唱歌，席間，鄭偉安、該店經理黃建勳（另由臺灣新竹地分法院審理）、休假中現役軍人賴思穎（另由海軍第三軍區司令部審理）、鄭偉安女友○○○（另由臺灣新竹地方法院少年法庭諭知交付保護管束處分確定）及○女之友人田佳玲（另由臺灣新竹地方法院檢察署偵辦）等人在場作陪，鄭偉安並將其持有之上開槍彈攜至「○○酒店」，置於椅子底下。嗣鄭偉安提議再到新竹市○○路○○○號○樓王泰興所管理之「○○○○酒店」飲酒。於是一行十人，連同再加入綽號「阿志」之人共十一人，分乘二部自小客車前往。出發之際，鄭偉安將其上開槍彈交由賴思穎持有，賴思穎予以收受並攜帶前往，以為共同防身之用。當日凌晨二時三十分許，一行十一人進入「○○○○酒店」二０八號包廂後，鄭偉安隨即要求服務生通知與其素有嫌隙之總經理王泰興出面接待，賴思穎則將上開槍彈轉給「阿志」持有之。嗣因王泰興遲未到場，「阿志」不耐久候，復不滿意店內服務人員之服務態度，即將槍彈亮出置於桌面，大肆咆嘯，欲令王泰興立即出面接待。
賴思穎見狀立即將置於桌面上之槍彈收回，鄭偉安則向賴思穎取回槍彈並拉槍機，張志國見狀，恐生意外，迅自鄭偉安手中取下槍彈轉給黃建勳，由黃建勳置於其座位後方。凌晨三時許，王泰興進入二○八號包廂後，鄭偉安與王泰興交談不到二分鐘，語多不合，賴思穎、「阿志」、黃建勳三人見鄭偉安臉色不悅，即共同基於傷害教訓王泰興之犯意聯絡，起身趨前，分別以拳、腳及保特瓶、煙灰缸等物，圍毆王泰興，致王泰興前額、臉頰、手掌、手指、左上肩等處淤血、擦傷，倒於沙發上（傷害部分未據告訴）。此刻，鄭偉安怒氣未消，竟萌生殺害王泰興之犯意，命黃建勳開槍，黃建勳不敢開槍，鄭偉安即從黃建勳處拿取上開槍彈，瞄向王泰興而著手殺人之行為，在旁之張志國見鄭偉安殺意甚堅，即自鄭偉安手中處搶下槍彈，表示由其動手即可，鄭偉安槍殺王泰興之目的始未得逞。雖鄭偉安仍堅持自己開槍，而當場阻攔張志國開槍，惟阻攔未果，張志國仍然自行近距離朝王泰興胸部連開二槍，第一槍未中，第二槍子彈貫穿王泰興胸部。槍擊結束後，鄭偉安叫黃建勳將槍彈拿到酒店外之車上藏放，旋又要黃建勳把槍拿回包廂藏放。嗣警方據報趕赴現場，於包廂內沙發下查扣上開義大利制式手槍一把（含彈匣）、尚未擊發子彈二發、已擊發之彈頭二顆及空彈殼一個，王泰興經送醫後於同日凌晨三時四十分許，不治死亡。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告矢口否認殺人之犯行，辯稱：王泰興還沒進入包廂時，我有拿槍，王泰興被打之後我就沒有再拿槍了，也沒有舉槍瞄準王泰興，張志國是從黃建勳手上拿到槍才開槍的，不是從我手上拿去開槍的，張志國開槍前我有攔阻他，開槍後我有叫黃建勳打電話叫救護車，我沒有殺害王泰興的意思云云。
二、經查：
（一）證人黃建勳於偵查中證稱：「鄭偉安叫我拿槍給他，我就拿給鄭偉安，本來鄭偉安要開槍，是張志國說要開就由他去開」等語（八十七年度少連偵字第一三二號偵查卷第七二頁）；復於本院前審審理時證稱：「（你以前在警訊中所陳述有何意見？提示八七少連偵一三二號卷十六頁，並告以要旨）實在」（黃建勳於警訊中係證稱：「我和鄭偉安等人到了0000000包廂後，鄭偉安就把槍拿了出來，並拉了槍機放在桌上，後我怕會出事，就把槍退彈後，放在我座位後方，約過了一下，王泰興就進來了，鄭就把王帶到我對面的座位開始談話爭吵，我和賴思穎就過去開始毆打王泰興，約打了三、四分鐘後，我和賴見王倒在沙發上不動就停手了。鄭偉安見我們停手，就向我要槍，我就把槍拿給鄭偉安，鄭偉安接過槍以後即拉槍機準備往王泰興開槍，我們大家見狀立即把鄭手中的槍搶下來，張志國把槍搶到手後，就對鄭說要開的話就讓我開，鄭不要，堅持要自己開，於是二人又起爭執，後來張志國就拉了槍機往王泰興身上開了二槍，開了槍後，鄭偉安就把槍接了過來，並交給我，要我拿到樓下鄭的車中，我就立刻把槍帶到樓下再上樓，上樓後鄭又叫我下樓把槍拿上來，我就再下樓把槍帶上樓，上樓後鄭偉安就對我說這件事如果我承擔起來，他會幫我照顧家裡，並且每個月給我二十萬元之安家費，待我出獄後他會把他的地盤全部讓給我，所以我於之前筆錄中，坦承槍是我開的，我們談好條件後沒多久，警察就到了。」「警方向我說明犯案後的徒刑，我覺得划不來，所以才坦承說明。」）「你自己在八七少連偵一三二號卷七二頁所述有何意見？提示並告以要旨）實在」等語（本院上重更四卷第七一、七二頁）。另證人賴思穎於偵查中亦供稱：「打完後是黃建勳放槍在身上，鄭偉安搶過來要開槍，但張志國又從鄭偉安搶過來，由張志國對著王泰興開槍」「（黃建勳如何過去？）他有去王泰興之沙發前，但不敢開，鄭偉安走過去，張志國也跟過去，張志國將槍搶下來才開槍。」「(王泰興被殺後至警察來之前這段時間，有何人說何事？）在包廂內鄭偉安問建勳要不要扛，建勳便說好」（同上偵查卷第七八、一三二頁）。另證人吳佳真於偵查中亦供陳：「我有聽到馬路（指被告）叫黃建勳開（槍），後來張志國搶去，之間張志國有與鄭偉安講話，不知他們為何又開槍」等語（同上偵查卷第八四頁）。其等就被告叫黃建勳開槍，黃建勳不敢開，被告即要自己開，卻又被張志國搶著開槍等情節，所為之供述，均相符合。而開槍射擊足以致人於死，為一般人所能預見，被告竟叫黃建勳開槍，足見被告於王泰興被黃建勳等人毆打倒在沙發後，已起意殺害王泰興並已著手實施殺人之行為。
（二）張志國搶著要開槍時，被告確有加以阻攔一節，亦據證人鄭振幅、陳宏宗於原審，及證人賴思穎、黃春梅於本院前審審理時證稱無訛。惟證人黃建勳已供稱張志國把槍搶到手後對被告說要開的話就讓我開時，被告並不同意，而堅持要自己開等情，有如前述，則被告於張志國開槍時縱予攔阻，亦只是不願張志國動手而已，尚難以此證明被告無殺人之意思。
（三）證人○○○、黃春梅、吳佳真和黃建勳等人，雖於偵查或本院前審審理時，證稱王泰興被槍擊之後，被告有說叫救護車來等語。惟縱認屬實，已在實施殺人行為之後，仍未能推翻被告先前叫黃建勳開槍，又自己持槍對準王泰興欲行殺害之事實。
（四）本件事證已經明確，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告持槍瞄向王泰興欲行殺害時，被在旁之張志國搶下槍彈，惟被告仍堅持自己開槍，並當場阻攔張志國開槍，則被告與張志國間就殺害王泰興之行為，即難認有犯意之聯絡或默示之合意，尚不能論以共同正犯。公訴人認被告與張志國共同觸犯殺人既遂犯，尚有未合。又被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。又被告有如事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審就被告殺人部分，變更起訴法條，改以恐嚇罪論處，顯然未察；檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。自應將原判決關於被告恐嚇部分及定應執行刑部分，撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，持槍殺人，對於社會秩序有重大危害，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之制式手槍一把（含彈匣）、子彈二發，均為違禁物；彈頭二顆及空彈殼一個，雖經擊發，惟原係被告所有供為犯罪所用之物；因分別併依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定，宣告沒收之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：鄭偉安（綽號馬路）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、脫逃等案件，應執行有期徒刑六年一月，八十三年九月五日假釋出獄後，猶不知悔改，仍加入○○○之不良組織，雖曾於八十六年四月二十三日在獄中自首脫離○○○，經臺灣新竹地方法院檢察署以八十六年度偵字第二七五一號為不起訴處分，惟事實上於出獄後仍任新竹市○○○○○○之領導指揮者角色，吸收聚集幫眾小弟黃建勳、賴思穎及年籍姓名不詳之綽號阿剛、阿達等人，於新竹市○○路○○○號○樓鄭偉安任總經理而管理經營之○○酒店內聚集活動，黃建勳則被任命為該酒店六名經理之一。鄭偉安即藉此恃眾逞強，並曾於八十六年十二月間，率眾至新竹市○○路○○○號由王泰興任總經理而管理之○○○酒店（嗣更名為○○○○酒店），藉口毆打王泰興並砸毀店內設備（嗣經雙方和解），因認鄭偉安另涉有組織犯罪防制條例第三條第一項罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以（一）被告係○○○○○○份子，且帶領黃建勳、賴思穎加入該幫派組織，黃、賴二人及年藉姓名不詳綽號阿剛、阿達、阿志等人，均係為鄭偉安之小弟，渠等均依被告指示做事，分據黃建勳、賴思穎於警訊及偵查初訊時供認不諱。（二）被告之女友○○○及本件當時在場之○○○○酒店公關小姐，對於黃、賴二人亦多以其為鄭偉安「小弟」用語稱之，有相關證人之警訊及偵查筆錄可佐。（三）黃建勳於警訊中明白供稱：鄭偉安安排我到○○路○○酒店擔任經理，負責圍事工作，鄭偉安有事的時候會連絡我們，我們再依指示做事等語，顯見被告與黃建勳、賴思穎及阿剛、阿達等人之間，係有相當程度之內部管理結構，具集團性、常習性，而被告則屬於具有組織領導地位之人。（四）參以證人即王泰興之同居女友李冬菊及○○○○酒店服務小姐黃春梅、蔡錦春、林淑芬均證稱被告過去有至○○○○酒店砸過店之情形；以及發生本件暴力槍擊事件時，被告、賴思穎、黃建勳三人確亦同時在場，有共同持搶、施暴行之犯意連絡及行為分擔等情，堪認被告等之組織具有暴力性等語為論據。
三、訊據被告堅決否認有指揮犯罪組織之情事，其於原審及本院辯稱：我自己都已脫離○○○了，又怎能吸收黃建勳、賴思穎等人加入○○○；黃建勳僅是擔任酒店行政經理，也並不是圍事的工作；我從來未曾說過黃建勳、賴思穎二人是○○○的成員，他們二人應係在本案發生後，才被新竹市警察局列入○○○名冊內；我雖曾與王泰興鬥毆，但當時祇有我一個人去而已，黃建勳、賴思穎均不在場，是臨時發生的個人鬥毆事件，且雙方早就已經和解了；本件案發當時，我沒有示意黃建勳、賴思穎毆打王泰興，是他們自動毆打王泰興的；阿剛、阿達等人都是綽號，我並不認識等語。
四、經查：
（0）000000雖於八十四年八月一日成立，由○○楊玉斌
為召集人，並設○○○一人、○○三人、○○五人、○○二十四人，平日對外以○○○○公司為掩護，霸佔地盤，收取保護費，如有不從即糾眾傷人毀店，惟○○○○○○已於八十四年十一月二十三日向新竹市警察局辦理解散登記，此有新竹市警察局八十八年四月二日竹市警刑六字第○○○○○號函及檢附之○○○○○○相關資料在卷可稽（原審卷第一一八、一一九頁）。而被告已在八十五年十二月二十三日，在臺灣新竹看守所，簽立切結書，向新竹市警察局辦理自首，脫離該一犯罪組織，經檢察官為不起訴處分，此亦有卷附之臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第二七五一號檢察官不起訴處分書一份可證（原審卷第一四九頁）。○○○既經辦理解散登記，被告亦已自首脫離該犯罪組織，在無具體之積極證據證明○○○組織復活之情況下，尚不能憑空認定○○○已經復活或被告又參與該犯罪組織。
（二）依據前開新竹市警察局函所檢附之○○○○○○相關資料記載，○○○○○○係以「○○○○○」為○○儀式；惟遍查全卷，並無黃建勳、賴思穎二人參加○○儀式之證據資料。雖然卷附之○○○名冊，將黃建勳、賴思穎二人列為○○○成員，惟本院更四審向新竹市警察局第二分局，查詢該局究於何時將黃建勳、賴思穎二人列入海中堂名冊，及依據什麼具體不法犯罪事實而將之列入名冊？該局復以：「經查本局所列管○○○○○○成員編號三十五號黃建勳及第三十六號賴思穎，由於建管時間久遠，已查無係於何時納入名冊及依據何具體不法事證，並且無跡可循該二員建管之時是否經本局開會審查議決。本局所提供列管○○○○○○之卷宗資料，係八十九年度第一次及第二次審查會會議記錄暨○○○○○○成員資料表，詳如附件。」有該局九十二年二月十二日竹市警二分刑字第○○○○○○○○○○號函附卷足稽。既然無法提出黃建勳、賴思穎二人有何具體之不法事證，亦無跡可循該二員建管之時是否經過該局開會審查議決，自不能以該局所列管之○○○○○○成員名冊中，出現黃建勳、賴思穎二人之名字，即據以認定其二人為○○○○○○成員。
（三）台灣高等法院花蓮分院檢察署於九十三年七月七日以花分檢吉紀忠字第○○○○號函詢新竹市警察局及該局第二分局：（一）鄭偉安脫離○○○○○○後，是否仍繼續從事幫派不法行為？若有，其所從事之幫派不法行為究有幾件？有何證據可資證明？（二）貴局現在仍將○○○○○○列入不良幫派組織而加以列管之理由何在？黃建勳、賴思穎、綽號阿剛及阿達者，現是否仍屬貴局所列管之○○○○○○成員？若是，有何證據可資證明？（三）鄭偉安現是否仍擔任○○○子組長？若是，有何證據可資證明？（四）郭進崑、游家豪現是否係○○○組織成員？第二分局於九十三年八月十二日以竹市警二分刑字第○○○○○○○○○○號函復略以：（一）目前鄭偉安仍屬○○○○○○成員，詳如附件編號三十七。（二）○○○屬本分局所轄成員最多之○○組織，○○複雜多有不法前科，潛伏犯罪機率極高，故以列管掌握動向利於犯罪預防。賴思穎、綽號阿達（依名冊記載綽號為阿達仔，姓名為李秉達）等二人，目前均列為本分局所轄○○○○○○成員，詳如附表編號四十一、五十七。黃建勳及綽號阿達二人非為本分局○○成員列冊對象。（三）鄭偉目前仍列為○○○○○○組長，詳如附表編號三十七。（四）郭進崑、游家豪二人均為本分局列冊之○○○成員，詳如附件編號七十八、三十九。固有該函及附件即新竹市警察局列管不良○○組合成員名冊在卷供參。惟就台灣高等法院花蓮分院檢察署所詢該局現在仍將○○○○○○列入不良○○組織而加以列管之理由何在，並未能正面加以說明，僅謂○○○屬該分局所轄成員最多之○○組織，○○複雜多有不法前科，潛伏犯罪機率極高，故以列管掌握動向利於犯罪預防。對於○○○究竟於何時復活，或再從事那些○○不法行為，以及被告脫離○○○○○○後，是否仍繼續從事○○不法行為？若有，其所從事之○○不法行為究有幾件？亦均無法提出具體事證加以證明。既謂「以列管掌握動向利於犯罪預防」，足見新竹市警察局所以將○○○視為不良○○再加以列管，只是為預防已經解散之○○○復活而繼續從事○○不法行為而已。自不能僅因列管名冊中將被告登記為○○○○○○成員且仍為組長，及將賴思穎列為○○○○○○成員，遽認被告仍任新○○○○○○之領導指揮者角色，吸收幫眾小弟黃建勳、賴思穎及年籍姓名不詳之綽號阿剛、阿達等人聚眾活動。況列管名冊上對於賴思穎之活動狀況，記載賴思穎現於新竹市補習班補習，欲繼續升學，生活正常，暫無再犯之虞；既然生活正常，暫無再犯之虞，又如何認定賴思穎係○○○○○○成員？再依上開回函所示，黃建勳及綽號阿達者並非為○○成員列冊對象，另綽號阿剛者亦未列入列管名冊中，則又憑何認定被告吸收○○小弟黃建勳及綽號阿剛、阿達等人聚眾活動？遍查全卷，既無任何具體證據資料顯現○○○○○○已經復活，或被告於自首脫離○○○○○○後，仍持續參加○○○○○○之活動，依大法官會議釋字第五五六號解釋意旨，自不能僅憑本院更四審卷附之八十九年十二月二十八日填報之新竹市警察局轄內列管不良○○組合審查會議資料表、八十九年四月二十八日新竹市警察局八十九年度第一次列管不良○○組合審查會議記錄、八十八年八月五日新竹市警察局列管○○○○○○成員名冊及本院更六審卷附之九十三年六月二十五日填報之新竹市警察局列管不良○○組合成員名冊中，列有被告之名字，遽認被告於自首脫離後仍持續參與或指揮已經於八十四年十一月二十三日辦理解散登記之○○○○○○。
（四）再黃建勳雖經判處參與犯罪組織罪刑確定，惟此乃屬個案之判斷，非能因此推論本件被告鄭偉安確係指揮黃建勳、賴思穎及綽號阿剛、阿達者參與○○○○○○之犯罪組織，何況賴思穎所涉組織犯罪部分業經國防部高等軍事法院判決無罪確定，有該院八十九年度法仁判字第０二八號判決在卷足跡。再者，本院更一審函詢新竹市警察局該局所列管○○○○○○之成員名冊中，列載鄭偉安、黃建勳、賴思穎等三人，均係歸屬○○○○○○成員之依據為何？該局函復列管○○○○○○名冊係於八十四年十二月十五日報備建立、冊列被告鄭偉安擔任○○○○○○組長係該幫成員杜樹明所指認（本院更一審卷第八十七頁），惟所附杜樹明指認筆錄係於八十五年八月十日製作（卷附新竹市警察局九十年三月十五日（九十）竹市警刑一字第○○○○○號函及附件），該資料係建立在被告前開自首脫離犯罪組織而經檢察官處分不起訴之前，自不能據該成員名冊及杜樹明之指認，即認定黃、賴二人在被告自首脫離○○組織後必仍受被告鄭偉安之指揮、操縱。
（五）被告鄭偉安究竟指示黃建勳、賴思穎、綽號阿剛、阿達、阿志等人做過何種犯罪之情事，黃、賴二人於警、偵訊中均未曾言明。又依刑事訴訟法第一百零一條之一及第一百條之二規定，訊問被告及證人應全程錄音，必要時並應全程錄影，而新竹市警局第二分局九十二年二月十二日以竹市警二刑字第○○○○○○○○○○號函復本院更四審，該分局於八十七年九月十三日偵辦被告涉案時，並未錄音、錄影，則公訴人所舉黃建勳、賴思穎等人於警訊中所為不利被告之陳述，即不能引為本件被告犯罪之證明。更何況依組織犯罪防制條例第十二條第一項規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，則警訊筆錄不得作為本件認定被告涉有組織犯罪之證據，更為顯然（參照最高法院九十年度台上字第一○四號判決）。
（六）另綽號阿志者，經海軍第三軍區司令部軍事檢察官命賴思穎與謝子傑對質結果，並非謝子傑（該部軍法審判卷第八
六、八七、九四頁）。綜觀全卷，亦無任何資料顯現綽號阿志者，真有其人，或其有參與○○之情事。
（七）被告雖擔任○○酒店之總經理，並僱請黃建勳擔任經理，惟依本件卷證資料內容，亦無積極事證足資認定○○酒店係由何犯罪組織所經營，尚不能僅因被告任職於○○酒店內，即認其已參與犯罪組織之活動。至於「大哥」、「小弟」之稱呼，乃長幼兄弟先後有序之表現，非必係為犯罪組織內部管理階層之劃分，殊不能以「大哥」、「小弟」之稱呼，做為犯罪事實之認定依據。尚不得以黃建勳、賴思穎供稱其等為被告之小弟，被告曾指示其等做事，或○○○及○○○○酒店公關小姐，對於黃、賴二人多以其為鄭偉安「小弟」用語稱之，即認定被告與黃建勳、賴思穎及阿剛、阿達等人之間，係有相當程度之內部管理結構，具集團性、常習性，並認定被告為犯罪組織具有領導地位之人。
（八）被告雖曾於八十六年十二月間，至王泰興經營之○○○酒店，毆打王泰興並砸毀店內設備，惟事後已經和解，有和解書乙份在卷可佐，堪認該事件僅係個人之糾紛所引起之突發鬥毆事件，此亦與犯罪組織之活動行為，無何關聯。另本件槍擊事件，被告雖與黃建勳、賴思穎、阿志、張志國等人共同非法持有槍彈，黃建勳、賴思穎、阿志等人且共同毆打王泰興，惟尚無從僅憑此單一事件，即認定被告等人已形成一具有常習性之暴力犯罪組織。
五、綜上所述，尚難認定被告於自首脫離犯罪組織經不起訴處分後，仍為○○○犯罪組織之一份子，或係另有再行加入犯罪組織參與犯罪活動之事實，且黃建勳、賴思穎及綽號阿剛、阿達、阿志等人，亦難認確係犯罪組織所轄屬之成員。因之，本件暴力槍擊事件發生時，被告雖有共同非法持槍之行為，並有黃建勳、賴思穎等人共同對於被害人王泰興施暴之情事，惟仍尚無從認定此情確係屬於被告對犯罪組織成員的一種操縱或指揮行為。原審因認不能證明被告有此一部分之犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴仍執陳詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應併予駁回。
丙、移送併辦部分：
一、臺灣新竹地方法院檢察署移送該署九十三年度偵字第一一一九號（含八十九年度偵字第七０九九號及九十二年度偵字第二二七九號），請求併辦之意旨略以：
（一）被告鄭偉安經本院未予延長羈押裁定被釋放後，不知悔改，於釋放後仍繼續與其於八十七年所指揮之○○○成員郭進崑（綽號郭巴）、游家豪（綽號狗笛）等人聚合，並指揮該犯罪組織而恃眾逞強。被害人范宏達與被告鄭偉安原係昔日共同經營酒店ＫＴＶ之舊識，被害人范宏達所開設在新竹市○○路○○○號○樓「○○世界ＫＴＶ」，於八十九年十月底遭新竹黑道份子砸店，懷疑係被告鄭偉安所為，遂主動找被告鄭偉安前來圍事保護，被告鄭偉安於同年十一月初即安排被告游家豪、郭進崑、綽號「阿宏」之成年男子至該店任職，表面上幫忙招呼被告鄭偉安之朋友，實際則由被害人范宏達以支付被告游家豪月薪三萬五千元、綽號「阿宏」月薪五萬元予被告鄭偉安之方式充作圍事費用。被告鄭偉安不滿於此，仍對被害人范宏達要求入股，被害人范宏達畏其係○○○份子，且曾聚眾持槍殺害王泰興，不敢率予反對而半被迫與被告鄭偉安約定以五十萬元入股，占股份五分之二。然被告鄭偉安竟意圖為自己不法所有之概括犯意，利用被害人范宏達等人畏懼其係四海幫份子，不敢抗拒，僅將十萬元入股金交給會計小姐曾月里後，即自認已入股，且旋即自會計小姐處將該十萬元取走，而未實際交付入股金成為股東，被害人范宏達因被告鄭偉安遲未履行所定條件交付入股金，且積欠酒款甚多，故拒絕被告鄭偉安入股為公司股東。另被告鄭偉安自八十九年十一月初起，陸續違反店內消費須付現金或僅簽一次帳款之規定，而多次在該店為其自己及友人簽帳消費款項，迄今尚有簽帳款二十萬元未還，且於八十九年十二月十日、十一日晚上在店內大廳向店內員工經理錢勻、李宇倫、劉建忠、張昌勝及其他服務生等人喊囂：「此處係新竹，我鄭偉安要誰關門，誰就關門，若范宏達不跟我談合夥之事，我就要押人、強行處理。」等語，恃其為○○○份子致被害人不敢反抗之手段，暗示在場人士向被害人范宏達轉告，欲藉此迫使被害人范宏達答應其入股並分得八十九年十一月份五分之二之營業利潤。然因被害人范宏達不敢出面並躲藏至外地，而未讓被告鄭偉安就此得逞。
（二）八十九年十二月十一日晚上被害人范宏達得知被告鄭偉安欲強押他解決入股一事，遂決定暫時停業，並透過該店總經理錢勻要求被告鄭偉安解決簽帳款項部分，並以股金抵繳簽帳欠款，或將該店全部接手，將事情處理完畢後，視情況再行開業。被害人范宏達雖因避不出面及躲藏至外地而免遭被告鄭偉安恐嚇危及生命身體之安全，然被告鄭偉安發現被害人范宏達停業躲藏後，竟未經被害人范宏達本人之同意，而以有資金入股為藉口，於八十九年十二月十三日下午二時許指揮具有犯意聯絡之被告郭進崑率眾（眾人部分再行查明）強行將該店○樓鐵門及○樓大廳大門、辦公室房門開啟，並對趕赴現場之○○公司人員揚稱係股東間之糾紛，並與被告郭進崑、游家豪等人共同基於犯意聯絡而強佔該酒店經營之，妨害被害人范宏達經營該店之權利。
二、查公訴人起訴被告違反組織犯罪防制條例部分，既經判決無罪，已如前述，則前開移送併辦部分，與之自不生實質上一罪或裁判上一罪之關係，而非起訴效力所及，本院自無從併辦，應退還臺灣新竹地方法院檢察署另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十八 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 蔡 勝 雄法官 林 慶 煙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十四 年 一 月 十八 日附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十一條
(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。