臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第二九號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○共 同選任辯護人 丙○○律師右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第一四八號中華民國九十年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一一二七號）提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院更為判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）甲○○於民國（下同）八十二年間為花蓮縣政府建設局建管課課長，負責審查建造執照之申請案，為依法令從事公務之人員，惟甲○○於八十二年五月十九日審查豪成建設股份有限公司（下稱豪成公司）委託蘇建榮建築師設計之花蓮國度社區房屋（社區內房屋共一二一戶，分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，門牌號碼為花蓮市德興一三六之三七六號至一三六之五一五號）時，明知：①該社區Ｄ區Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶地面層，係作為室內停車位之用，而室內停車位與外面道路呈垂直狀態，依豪成公司送審之地面層平面圖，各該戶車庫前面之通道，寬度分別為三‧六二公尺（即Ｄ四二－Ｄ五四等十三戶，其車庫前之路寬）及四‧一０公尺（Ｄ五五－Ｄ六八等十四戶，其車庫前之路寬），與建築技術規則第六十一條第一款第三目「停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度應為五‧五公尺以上」之規定不符；②該社區Ｄ區Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶室內停車位長度僅有四‧八公尺，而Ｄ二五之室內停車位，可資停車之長度僅有二‧九公尺（因屋內有一根柱子），與建築技術規則第六十條第一款之規定不符（室內停車位之長度應有五‧七五公尺）；③該社區Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶，其室內停車位淨高呈斜坡狀（因車庫內有一座樓梯），室內前半段具有二‧一○公尺淨高之長度只有三‧一公尺，室內後半段則淨高不足二‧一○公尺，以致箱型車無法進入室內停車，此亦與建築技術規則第六十二條第三款規定「供停車空間之樓層淨高，不得小於二‧一公尺」之規定不符；④該社區Ｂ區Ｂ一五－Ｂ二○等六戶連棟式房屋，僅前面有通路可供消防車進出以供救災之用，依規定其屋後應自境界線退縮一‧五公尺以上之空地作為防火間隔及逃生之路，茲設計圖上各該戶房屋後面，根本未從境界線退縮一‧五公尺作為防火間隔，亦與建築技術規則第一一○條第一款「建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬一‧五公尺以上之空地為防火間隔」之規定不符。詎甲○○為圖利豪成公司（將車庫縮短、車道縮小、防火巷去除，建設公司即可多蓋房屋出售，對建設公司自屬有利），乃未加以糾正，而於建築執照審查表綜合審查欄簽註「一至五類核符，擬准發照」，並代為決行發照，足生損害於Ｄ區及Ｂ區各相關承購戶之權益。因認被告甲○○涉犯刑法第二百十三條偽造文書罪嫌及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
（二）乙○○於八十二年間（按：應為八十三年）為花蓮縣政府建設局建管課技士，負責審查使用執照之申請案，為依法令從事公務之人員，惟乙○○於八十三年九月二十九日核發該社區房屋之使用執照時，明知：①竣工之Ｃ一九房屋地面層係當停車空間之用，惟該地面層與道路間舖築三層台階，與核准之地面層設計圖不符；②竣工之Ｄ四二－Ｄ五四等十三戶前之車道寬度僅三‧二公尺，與設計圖三‧六二公尺不符；③Ｄ五五－Ｄ六八等十四戶前面之車道寬度僅三‧六公尺，與設計圖四‧一○公尺不符；④Ｃ二一－Ｃ二三前之私設通路依設計圖為五公尺，但實際只有二‧九公尺，與設計圖不符；⑤Ａ、Ｂ、Ｃ○○○區○○○○道路處，依設計圖應從建築線往內退縮三六四公分作綠化之用，不得舖設有礙植生之材料，但豪成公司將此部分之空地全部舖上水泥，亦與設計圖不符；詎乙○○為圖利豪成公司，未命豪成公司補正，竟於職務上掌管之使用執照審查表審查項目⒌「竣工建築物與核准圖樣是否相符」欄畫○，表示相符，並於同表綜合審查欄簽註「符合，擬准發照」，並代為決行，足生損害於承購戶丁○○等三十八人。因認被告乙○○涉犯刑法第二百十三條偽造文書罪嫌及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告二人涉犯前開罪嫌，無非係以告訴人丁○○等三十八人之指訴及有建築技術規則乙份、建造執照案卷四卷（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ每區一卷）、使用執照案卷四卷（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ每區一卷），及公訴人現場履勘後製作之履勘筆錄乙份為其主要論據。訊之被告甲○○於本院前審及本次更審中固承認於八十二年間擔任花蓮縣政府建設局建管課課長時，負責審查花蓮國度社區建照執照申請案並核准發照之事實；惟堅決否認有何偽造文書或圖利豪成公司之犯行，辯稱：就建築執照之申請僅審核申請人所提出之圖面，伊係依據建築技術規則及建築法之相關規定審查辦理本件建築執照申請案，而①車道寬度部分：依豪成公司提出之設計圖及建造執照申請書所載，Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶地面層係當住宅及停車空間之用，而依建築技術規則第六十條第一項第三款規定，設於地面層以外樓層之停車空間才要設車道，本件Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶停車空間皆設於地面層，故該區停車空間與前棟建築物間之空間並非車道，不受到該規則第六十一條關於車道寬度之限制；②停車空間長度部分：停車空間和停車位不同，依建築技術規則第六十二條規定可知停車空間並無關於長度之規定，只有高度之規定，然Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶地面層停車空間大部分均在室內，可以認定為室內停車位來計算長度，且長度之計算可延伸至平台，依豪成公司提出設計圖及建造執照申請書所載停車位長度量至平台處，除Ｄ二五之長度為六公尺外，其餘各戶長度亦尚有五‧八一公尺，均符合建築技術規則第六十條第一項第一款但書設置於室內之停車位長五‧七五公尺之規定；③停車空間高度部分：依內政部營建署八十五年八月三十日營署建字第五０四七五號函釋，建築技術規則第六十二條第三款所稱供停車空間之樓層淨高，係指天花板高度或地板至樑底之高度，本案Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶停車空間之樓層淨高依豪成公司提出設計圖所示，地板至樑底均符合二‧一公尺高度之規定；④防火間隔部分：依建築技術規則第一一０條規定，基地二面以上臨接寬度四公尺以上之道路或永久性空地者，即無須依同條各款留下防火間隔，本案依豪成公司所提出建築基地圖，Ｂ區係以Ｂ一－Ｂ二十共二十戶為一個建築基地，並非起訴書所指Ｂ十五－Ｂ二十等六戶為一個建築基地，且依圖示Ｂ區二十戶建築基地有二面以上臨接四公尺以上道路，已符合上述規定等語。另訊之被告乙○○固承認於八十三年間擔任花蓮縣政府建設局建管課技士時，負責審查花蓮國度社區之使用執照申請案並核准發照之事實；亦堅決否認有任何偽造文書或圖利豪成公司之犯行，辯稱：伊於核發使用執照前曾至現場履勘，完成之建築物都與建築執照核定之工程圖樣相符合，而①Ｃ一九房屋地面層前之三層台階應係伊審核發照後，建商始再擅自施作者；②Ｄ四二－Ｄ五四等十三戶前之車道寬度經伊實際履勘丈量之結果，和圖示三‧六二公尺寬度相符；③Ｄ五五－Ｄ六八等十四戶前面之車道寬度經伊實際履勘丈量之結果，與圖示四‧一○公尺寬度相符；④Ｃ二一－Ｃ二三前之私設通路當初經伊實際履勘丈量之結果，與圖示五公尺之寬度相符，現在通路寬度縮減，係住戶事後搭蓋違建所致；⑤Ａ、Ｂ、Ｃ○○○區○○○○道路處在伊勘查時並未舖上水泥，之所以被鋪設水泥應係伊審核發照後，建商才又擅自施作者等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；亦經最高法院四十年台上字第八六號著有判例可資參照。經查：
（一）被告甲○○（建築執照）部分：
１、關於車道寬度部分：
（１）按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如左：三、基地面積在一五００平方公尺以上者，其設於地面層以外樓層之停車空間應設汽車車道（坡道）；其為單向進出口，且車位數達五十輛者，車道及汽車進出口至道路間之通路寬度，應為雙車道寬度」、「車道之寬度、坡度及曲線半徑應依左列規定：一、車道之寬度：㈠單車道寬度應為三‧五公尺以上。㈡雙車道寬度應為五‧五公尺以上。㈢停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度應為五‧五公尺以上」；建築技術規則第六十條第一項第三款、第六十一條第一款分別定有明文。而本件在豪成公司申請建築執照時，Ｄ區Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶係規劃以地面層為停車空間之事實，並有花蓮縣政府八十八年九月七日八八府建管字第五九六九七號函附之地面層平面圖可查（詳外放證物第二十三頁之圖），Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶之停車空間既皆設於地面層，則依上述規定，本件當不受應設車道及車道寬度之規範，此部分爭議經告訴人向內政部提起訴願之結果，亦同此認定，此有九十年三月十六日內政部台（九十）內訴字第八九０八八一九號訴願決定書影本乙份在卷可佐（見原審卷第一六四至一六八頁），是尚難認被告甲○○在審核圖面時有明知與規定不符卻故予核可之情形。
（２）縱認該地面層前之通道亦應受車道寬度之規範，然因Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶停車數量共計二十七輛並未達五十輛，故不適用設置雙車道之規定等情，亦有上述花蓮縣政府函附之地面層平面圖及花蓮縣政府八十六年十二月八日八六府建管字第一三八三八二號函文、八十七年四月二十一日八七府建管字第三八一六０號函附之說明（見偵查卷第一宗第一百三十九、一百四十二頁）附卷足佐。至於建築技術規則第六十一條第三款，車位角度超過六十度者車道寬度需五‧五公尺之規定，應係指對向兩邊皆有停車空間之情形，否則所有停車角度超過六十度者，皆須為雙車道殊為不合理，本案留設三‧六二公尺之車道寬度符合規定等情，亦經台灣省政府八十八年二月四日八八府訴二字第一四四六五九號訴願決定書、內政部八十八年五月二十日台（八八）內訴字第八八０三０七三號訴願決定書（見偵查卷第一宗第一百三十二頁至第一百三十六頁）以及最高行政法院八十九年度判字第二六二六號判決（見原審卷第六十七頁以下）認定在案。按依建築法第九十七條之規定，有關建築技術規則由內政部定之，是以建築技術規則既係內政部訂定頒佈之行政規則，作為公務員認定事實及行使裁量權之基準，則對於該規則中有疑義規定，內政部應屬有權解釋之最終行政機關，而內政部在上述訴願決定書中既已明白解釋該規則第六十一條第三款規定係指對向兩邊皆有停車空間之情形，方有車位角度超過六十度者車道寬度需五‧五公尺以上之限制，此種行政處分當具有補充構成要件效力。查本件在申請建築執照時所提出之平面圖Ｄ區Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶地面層之停車位皆為單側停車，對向並未劃設停車空間，停車空間前所留設之通道寬度為三‧六二公尺之事實，有上述花蓮縣政府函附之地面層平面圖可查，該寬度已符合上述單車道寬度三‧五公尺以上之規定，是被告甲○○在審核時認為符合規定，並無違法情事。
２、關於車位長度部分：按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如左：一、每輛停車位為寬二‧五公尺，長六公尺；‧‧‧。但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減二十五公分。」建築技術規則第六十條第一項第一款設有明文。又「有關停車位之配置部分尺寸位於室內部分延至室外乙節，法尚無明文限制。至停車位部分於室內部分延至室外得否依上開條文但書規定寬減二十五公分，因涉及事實之認定，宜由貴府本於職權認定核處」之事實，亦有內政部八十九年六月二十二日台八九內營字第八九八三七九三號函附卷可查（見原審卷第四十頁），依該函文之解釋，室內停車位之配置當可有部分尺寸由室內延至室外。查本件在豪成公司申請建築執照時所提出之設計圖Ｄ區Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶留設之停車空間長度量至室外平台處，為五‧八一公尺，有上述花蓮縣政府函附之地面層平面圖（詳外放證物第二十三頁之圖）在卷可按，雖依該設計圖所規劃之停車位，會有部分位於建築物停車空間內而部分則位於室外之情形，然依上述說明，停車位之設置延至室外部分是否適當，法並無明文限制而得由承辦人員認定核處，被告甲○○據此依職權認定上述停車位屬室內停車位，並因此依法寬減二十五公分，以五‧七五公尺為法定停車長度之標準為適當，而核定豪成公司所提出之設計圖停車位長度既為五‧八一公尺符合規則，尚無任何違法之處，上述台灣省政府八八府訴二字第一四四六五九號訴願決定書、內政部台（八八）內訴字第八八０三０七三號訴願決定書、最高行政法院八十九年度判字第二六二六號判決以及內政部台（九十）內訴字第八九０八八一九號訴願決定書亦均同此認定。
３、關於車位高度部分：按「供停車空間之樓層淨高，不得小於二‧一公尺」，建築技術規則第六十二條第三款定有明文；又該條款所稱「供停車空間之樓層淨高，係指天花板高度或地板至樑底之高度」之事實，亦有內政部營建署八十五年八月三十日營署建字第五０四七五號函文附卷可參（見原審卷第四十五頁）。查本件在豪成公司申請建築執照時所提出之設計圖Ｄ區Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶留設之停車空間，樓層淨高皆超出二‧一公尺，有上述花蓮縣政府函附之剖立面圖乙份（詳外放證物第三十一頁之圖）在卷可按；是被告甲○○辯稱圖面標示從地板量到樑底部分，都是二‧一公尺以上，看不出有高低差等語，應堪採信。從而被告甲○○據以認定設計圖上所繪淨高符合規則，亦無違法情事。
４、關於防火間隔部分：按「（防火構造建築物之防火間隔）防火構造建築物，除基地二面以上臨接寬度四公尺以上之道路或臨接深度四公尺以上之永久性空地者外，依左列規定：
一、建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬一‧五公尺以上之空地為防火間隔。‧‧‧」建築技術規則第一一０條定有明文。查本件花蓮國度別墅建築基地分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，Ｂ區係以Ｂ一－Ｂ二十共二十戶為一個建築基地等情，有豪成公司申請建築執照時所提出之建築基地圖附卷可查（見原審卷第四十七頁）；是起訴書所指Ｂ十五－Ｂ二十等六戶為一個建築基地，容有誤會。又Ｂ區二十戶建築基地之東面臨八米計畫道路，南面臨十米計畫道路，已符合二面以上臨接四公尺以上道路規定等情，亦有告訴人丁○○之夫所提出之平面設計藍圖供參，是被告甲○○據以認定設計圖符合建築技術規則第一一０條之規定，無須退縮空地為防火空間之審核，仍無違法之處。
５、綜上所述，顯見本件豪成公司申請建築執照案時所送審之設計圖，均符合建築技術規則之規定，是被告甲○○據以在建築執照審查表綜合審查欄簽註「一至五類核符，擬准發照」並代為決行發照，並無明知為不實事項而登載於公文書之情事。此外，公訴人復未提出其他被告圖利豪成公司之事證以供調查，而告訴人之指述應係不明瞭相關建築法規所致，不能以此作為不利於被告之認定。況上述台灣省政府八八府訴二字第一四四六五九號訴願決定書、內政部台（八八）內訴字第八八０三０七三號訴願決定書、最高行政法院八十九年度判字第二六二六號判決以及內政部台（九十）內訴字第八九０八八一九號訴願決定書亦均同此認定。且最高行政法院九十三年度判字第一三五五號判決認定：「關於系爭建造執照部分，本件花蓮國度別墅各區所有之停車空間皆設於地面層，依建築技術規則第六十條之規定不需留設車道，故其各區停車空間前面之通道並非車道。又該國度別墅各區停車空間之設計，其停車位係部分位於建築物停車空間內而部分位於室外，被上訴人（指花蓮縣政府）依內政部八十九年六月二十日臺內營字第八九八三七九三號函釋意旨，基於權責認定上開停車位係屬室內停車位，其停車位寬度及長度得各寬減二十五公分，而本件使用執照停車場載明為室內六十八輛，上訴人爭執之C區C18、D區D25及D42─68等二十九戶室內留設之停車空間，最小寬度為三．七五公尺、最小長度為五．八一公尺，已符合設計施工編第六十條第一項第一款規定。又停車空間樓層淨高被上訴人按各戶地板面至樑底之高度計算，皆大於或等於二．一公尺，亦符合設計施工編第六十二條第三款規定。又該國度別墅建築基地分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，各區之建築基地皆二面臨接寬四公尺以上之道路，依照設計施工規則設計施工編第一百十條規定系爭各基地不須留設防火間隔，而上訴人訴稱之A區A6、A7、A8、A9、A10及B區B17、B18、B19、B20及C區C20、C21、C22等房屋則係基地中之某戶或其中之幾戶所佔之地面，並非施工編第一百十條所稱之基地，無同條第一款之適用。˙˙˙˙關於系爭建造執照部分，尚無上訴人所指之違法核發之情事」等語；亦有最高行政法院九十三年度判字第一三五五號判決，附於本院卷可憑。本院認依卷內事證，既不足以證明被告甲○○有偽造文書及圖利之犯行；此外，復查無其他積極證據足以證明其犯罪，依上說明，原審對被告甲○○為無罪之諭知，自無不合。
（二）被告乙○○（使用執照）部分：
１、關於Ｃ一九部分：按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，‧‧‧。」建築法第七十條第一項定有明文。查本件Ｃ一九部分是在被告乙○○至現場查驗完竣核發使用執照後，始再鋪設三層台階之事實，業經證人即豪成公司工務經理楊明生在偵查中證述甚詳（見偵查卷第一宗第一０六頁反面第三行以下），並有Ｃ一九竣工照片（無鋪設階梯）附卷可參（見原審卷第一二七頁右下角照片），並經本院向花蓮縣政府調閱該照片原本核閱無訛。而上述內政部台（九十）內訴字第八九０八八一九號訴願決定書就此點亦認為：依使用執照竣工相片，可查知核發使用執照時Ｃ一九一樓並未鋪設三層階梯；足證被告乙○○辯稱：伊在現場查驗時，工程完全符合圖示，並無鋪設三層階梯等情詞，與事實相符，堪予採信。
２、關於Ｄ四二－Ｄ六八等戶前面車道寬度部分：「本件Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶之停車空間既皆設於地面層，當不受應設車道及車道寬度之規範」；及「本件在申請建築執照時所提出之平面圖Ｄ區Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶地面層之停車位皆為單側停車，對向並未劃設停車空間，停車空間前所留設之通道寬度為三‧六二公尺，該寬度已符合上述單車道寬度三‧五公尺以上之規定」等情；已如前（一）１、所述。則Ｄ四二－Ｄ六八等戶前面車道（實為通道）寬度究否與建築執照核准圖所示寬度相符，應以建築執照核准圖所示測量基準位置為準；而本件建築執照核准圖所示車道（實為通道）寬度之測量基準係包含排水溝渠（明溝）及溝旁水泥地之事實，有建築執照核准圖附卷可查（見原審卷一二九頁之車道平面圖）。又道路寬度可包含水溝寬度（排水溝渠為道路之附屬工程）等事實，除經同案被告甲○○供述詳實外，並有市區道路條例附卷足參（見原審卷第一六三頁）。經原審依核准圖所示之測量基準位置至現場實際測量之結果，Ｄ四二－Ｄ五四等戶前面之車道寬度為三‧六二公尺，Ｄ五五－Ｄ六八等戶前面之車道寬度為四‧一公尺，核與設計圖樣均相符合，有原審履勘筆錄及照片六幀為證（見原審卷第八十一、
八十六、八十七、八十九頁）。足徵被告乙○○辯稱：伊在履勘現場時，確實有依建照核准圖所示基點丈量寬度，丈量結果與圖面相符等情，應屬實在，堪予採信。至於檢察官依測量結果所製作之履勘筆錄雖記載Ｄ四二－Ｄ五四前之車道寬度為三‧二公尺，Ｄ五五－Ｄ六八前之車道寬度為三‧六公尺，然經原審現場比對結果，檢察官之測量是扣除水溝寬度後之路面寬度，此顯然與建築執照核准圖所示測量基點應包含水溝及溝旁水泥地之基準不一致，檢察官之測量基準既與建築執照核准圖所示基準不符，自不能據為不利於被告乙○○之認定。
３、關於Ｃ二一－Ｃ二三前之私設通路部分：查Ｃ二一－Ｃ二三前私設通路，於被告乙○○核發使用執照後加蓋違建，將路面佔用為庭院之事實，有豪成公司申請使用執照所提出之竣工照片及目前住戶使用現況（屋前已有違建加蓋）照片附在原審卷內可相比對（見原審卷第一三
一、一三二頁），並經本院向花蓮縣政府調閱申請使用執照卷宗照片原本核閱無訛。上述內政部台（九十）內訴字第八九０八八一九號訴願決定書就此點亦認為，Ｃ二一－Ｃ二三屋前私設道路寬度不足之原因，係於領得使用執照後，加蓋違建佔用路面所致，核與本院調查後所得心證相符。又據原審依核准圖所示之測量基準位置至現場實際測量結果，私設通路寬度原確為五公尺，與設計圖樣相符合，有原審履勘筆錄及照片四幀為證（見原審卷第八十一頁反面、第
九十、九十一頁）。足徵被告乙○○前揭辯解，應屬實在，堪予採信。而檢察官至現場履勘所量得之通路寬度，應係住戶佔用私設通路後所剩餘之路面寬度，與建築執照核准圖所示測量基點顯不一致，檢察官之測量基準既與建築執照核准圖所示基準不符，自不能以此作為不利於被告乙○○之認定。
４、關於Ａ、Ｂ、Ｃ○○○區○○○○道路處鋪設有礙植生之水泥部分：查被告乙○○辯稱伊在現場查驗時，Ａ、Ｂ、Ｃ○○○區○○○○道路處尚未鋪設水泥之事實，已據提出竣工照片為證。且本件豪成公司於八十二年間申請建造執照時，花蓮縣政府七十九年四月十七日府秘法字第二五八０五號公布施行之「花蓮縣都市計畫內騎樓或無遮簷人行道設置標準」第二條第一項第二款第二目雖規定：「面臨九公尺以上未達十二公尺計畫道路之建築基地」應自建築線退讓三‧六四公尺建築，該退讓部分應予綠化，且不得鋪設有礙植生材料‧‧‧」；惟該項退讓部分應予綠化，且不得鋪設有礙植生材料之規定，業於八十二年六月十五日經花蓮縣政府以府秘法字第五五五一六號令修正時予以刪除之事實，有修正前後之「花蓮縣都市計畫內騎樓或無遮簷人行道設置標準」各乙份附於卷內可查（見原審卷第六十五、六十六頁）。是被告乙○○於八十三年間審核豪成公司申請使用執照時，既無應予綠化之規定，被告乙○○依法核發使用執照，於法即無不合；且上述內政部台（九十）內訴字第八九０八八一九號訴願決定書，就此點亦與本院為相同之認定。
５、綜上所述，顯見被告乙○○在審核豪成公司申請使用執照時，現場勘驗之結果均與建築執照核准圖樣相符之辯解屬實，足堪採信。且上述內政部台（九十）內訴字第八九０八八一九號訴願決定書，及本院卷附最高行政法院九十三年度判字第一三五五號判決載明：「使用執照部分：查花蓮國度別墅建築基地申請核發使用執照，被上訴人依法派員赴實地按建築執照核准之尺寸丈量，經查驗並無不符情形後，據以依法發給起造人使用執照，經核並無不合。且依使用執照竣工相片可查知，核發使用執照時一樓停車位通至道路並無三個樓梯，而C21─23屋前私設道路寬度不足之原因，係住戶於領得使用執照後，加蓋違建佔用路面所致。另本件各區於八十二年申請建造執照時，雖依被上訴人（指花蓮縣政府）七十九年四月十七日府秘法字第二五八○五號令公布施行之「花蓮縣都市計畫內騎樓及無遮簷人行道設置標準」第二條第一項第二款第二目規定為之。惟該項業經被上訴人於八十二年六月十五日刪除，則本件各區於八十三年九月申請使用執照時，並無應予綠化之規定，被上訴人依法核發使用執照予起造人，亦無違誤」，亦均同此認定。是被告乙○○據以在其職務上掌管之使用執照審查表審查項目⒌「竣工建築物與核准圖樣是否相符」欄畫○，表示相符，並於同表綜合審查欄簽註「符合，擬准發照」，並代為決行，並無明知為不實事項而登載於公文書之情事。此外，公訴人復未提出其他被告圖利豪成公司事證以供調查，而告訴人之指述應係不明瞭相關建築法規所致，不能以此作為不利於被告之認定。本院認依卷內事證，既不足以證明被告乙○○有偽造文書及圖利之犯行，又查無其他積極證據足以證明其犯罪；依上說明，原審對被告乙○○為無罪之諭知，亦無不合。
四、就前最高法院發回意旨所指摘各項，詳查如後：
（一）關於Ｄ二五之車位長度部分：此部分經本院前審於九十一年三月一日再次前往現場履勘發現目前該Ｄ二五之停車空間，雖作為現住戶居家使用，而未供停車之用，再經實際丈量之結果，認該空間足供停放小客車之用毫無疑問，有本院前審履勘筆錄第一項之記載及照片五幀在卷可查，足證其車位長度確已符合規定；至於車輛可否以有角度之方式停放（即斜停），依建築技術規則第六十一條第一項第一款第三目之規定：「停車位角度超過『六十度』者，‧‧‧」可得知，停車位當然可設計為斜放（即有角度之停放）。至於停車位之寬度、長度部分與建築技術規則第六十一條第一款之規定並無不符之處，已如前述理由四－㈠－①②所述，準此，Ｄ二五之停車空間不論長、寬均與法令規定相符，並無尺寸不足之情形，公訴人起訴認該停車空間不足乙節，不無誤會。是被告甲○○於審核後准予發照，並無違法情事。
（二）關於Ｄ四二－Ｄ六八之車位長度，是否可加計屋外平台計算？亦即被告甲○○裁量權之行使是否未逾經驗法則或論理法則，或法律授權目的部分：
按本件工程本即無鐵捲門之設計（建築法規並未規定建築物必有鐵捲門之設計），住戶或他人欲由房屋後段之停車空間進入房屋前段之客廳或二樓，均須經過位於一樓停車空間與客廳、二樓之「後門」（此從本院前審卷附Ｄ五二及Ｄ四五之現場照片即可明顯看出其居家後段之防閒設施應係位於數層台階上之氧化鉻鐵門而非鐵捲門，況查設計圖上並無鐵捲門之設計）始得進入，換言之，該後門之設計即為阻隔住戶與外界之用，並得維護居家之安全，此種設計並無違背經驗法則之處。況依中華民國國家標準ＣＮＳ－１１５６７－Ａ１０４２建築製圖規定（見辯護人於本院更一審為被告甲○○所提出之辯護狀後附附件一）「鐵捲門」之標示，係沿內牆以虛線表示之，而「門」之標示，則係以四分之一圓表示之，另由編號表示法以觀，「鐵捲門」習慣以圓圈內註記ＳＤ表示，而「門」則於圓圈內註記Ｄ表示之。第查本案之設計理念係以一樓停車空間與客廳間之「門」作為與外界區隔之方式，並無以「鐵捲門」作為與外界區隔之用而為設計，是將位於室內之停車空間長度加計屋外平台之長度作為停車空間之長度，計算是否符合車位長度五‧七五公尺之標準，當不違背經驗及論理法則，而此亦為建築主管機關即內政部營建署所肯認（參前揭內政部八十九年六月二十二日台八九內營字第八九八三七九三號函，見原審卷第四十頁）。另建築圖面高度之標示係以剖立面圖顯示，其他「平面設計圖」所顯示者為長、寬、深（平面尺寸），而與高度（或淨高）之判斷無關，被告甲○○自無從由建築平面設計圖中判斷停車空間之高度為若干，準此，被告甲○○在審查設計圖已符合建築法規之後進而准予核發建照，當無違法圖利情事。
（三）再查有關Ｃ一九停車空間地面與道路地面之高差，原設計為十五公分，並非完全與道路地面齊平。而Ｃ一九竣工後，停車空間地面與道路之高差，經本院前審再次前往現場履勘丈量之結果為二十四公分左右，此有本院前審履勘筆錄第二項之記載及照片三幀在卷可查，換言之，竣工與設計之誤差值為九公分左右。依台灣省建築管理規則第三十一條：「建築物之竣工尺寸，高度誤差在百分之一以下，未逾三十公分；各樓層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分；各樓地板面積誤差在百分之三以下，未逾三平方公尺；其他各部分尺寸誤差在百分之二以下，未逾十公分者，視為符合核定計畫。‧‧‧」（見辯護人於本院更一審為被告乙○○所提出之辯護狀後附附件一）得知，前述Ｃ一九之九公分左右誤差，尚在容許誤差值之內，仍應視為符合核定計劃。雖告訴人等具狀指稱Ｃ一九停車空間地面與道路落差達三十公分，然此既經本院前審履勘現場實際丈量結果落差僅二十公分而在容許值範圍內，應以本院前審履勘結果之公文書（勘驗筆錄）之記載為可信，且法院勘驗期日法無通知檢察官或告訴人到場之明文，從而上開勘驗期日未通知檢察官或告訴人到場，並不影響於勘驗之效力。是被告乙○○依建築法暨上開規定核發本件使用執照，當屬合法，殊無圖利情事。
（四）另查有關Ｃ二一－Ｃ二三之私設道路水溝建築線是否緊鄰Ｃ一０－Ｃ一六平台界線乙節，嗣經本院前審再次赴現場履勘後得知，Ｃ二一－Ｃ二三住戶前原設有水溝（見原審卷第一三一頁右上方照片），目前均因住戶加建違章建築而將水溝外移至與Ｃ二０之房屋外緣切齊，已不符合竣工時之情形，惟經實際丈量之結果，該私設道路水溝內緣至Ｃ一０－Ｃ一六之平台界線尚有十五公分之距離，有本院前審履勘筆錄第三項之記載及照片五幀在卷足憑，且經仔細查閱該區域之建築設計圖，其上並未標示須有「五十公分」之距離（見原審卷第一三０頁之平面圖），公訴人指稱須有五十公分之距離，實不無誤會；又依上開平面圖所示，Ｃ二一－Ｃ二三前之私設道路應有五公尺之寬度，公訴人上訴雖稱經其實地丈量之結果，路寬僅三‧七公尺，顯與設計圖上所載尺寸不符云云，然此諒係公訴人未考量住戶事後加建違建並將水溝外移，以致道路寬度明顯縮減之情形，是其所為測量顯非正確，自不足為據。况依內政部台（九十）內訴字第八九０八八一九號訴願決定書就此點亦認為Ｃ二一－Ｃ二三屋前私設道路寬度不足，係住戶於領得使用執照後加蓋違建佔用道路所致（與本院前審勘驗結果相同），是告訴人所云該部分竣工道路位置與設計圖不符，經核亦無可採。準此，被告乙○○於實地查勘丈量後核發使用執照，自無任何不妥或與法相違之可言。
五、另就本次最高法院發回意旨所指摘各項，詳述如後：
（一）台北市政府工務局建築管理課九十二年八月二十七日北市工建照字第０九二六六二八０五００號函、台北縣政府九十二年八月十九日北府工建字第０九二０四七七七一四號函、桃園縣政府九十二年八月二十八日府工建字第０九二０一九０九八六號函雖均稱：「依建築技術規則第六十一條第一款第三目之規定，地面層停車位角度為九十度者，其前方之車道寬度應為五．五公尺以上」，惟其所解釋之前提係為「車道」。而告訴人代理人顧膺虎前向內政部含詢「設於地面層停車空間之車道應如何設置」，內政部認有關「車道」之規定，建築技術規則第五十九條之一及第六十條已定有明文，有附於本院卷之內政部八十九年九月二十九日函可憑。查本件Ｄ四二－Ｄ六八等二十七戶之停車空間皆設於地面層（即一樓）非為地面層以外，故依規定無需留車道，且並未符合依建築技術規則第五十九條之一第三款「基地面積在一五○○平方公尺以上者，其設於地面層以外樓層之停車空間應設汽車車道（坡道）」之規定；是本件係設計建築師在合乎法令下，於美觀及住戶便利所設之通道而非「車道」。此部分既係通道而非「車道」，則即無建築技術規則第六十一條第一款第三目之適用；台灣省政府八十八年二月四日八八府訴二字第一四四六五九號訴願決定書、內政部八十八年五月二十日台（八八）內訴字第八八０三０七三號訴願決定書（見偵查卷第一宗第一百三十二頁至第一百三十六頁）、最高行政法院八十九年度判字第二六二六號判決（見地院卷第六十七頁以下）、本院卷附最高行政法院九十三年度判字第一三五五號判決，均同此認定。告訴人所提之台北市政府工務局建築管理課九十二年八月二十七日北市工建照字第０九二六六二八０五００號函、台北縣政府九十二年八月十九日北府工建字第０九二０四七七七一四號函、桃園縣政府九十二年八月二十八日府工建字第０九二０一九０九八六號函，均非針就本件事實加以認定，更無拘束司法機關之效力。
（二）停車位與停車空間並不相同，前者依建築技術規則第六十條第一款之規定，僅有平長、寬尺寸之規定而無高度之規定。而後者依建築技術規則第六十二條僅有樓層淨高不得小於二．一公尺之規定，其平面尺寸可大可小。而依內政部營建署八十五年八月三十日營署建字第五○四七五號函釋，停車空間之樓層淨高係指天花板高度或地板至梁底之高度。被告甲○○於審查時僅以設計圖為準，依申請建築執照所附之剖立面圖所示，地板面至梁底之高度，皆大於或等於二．一公尺，依法即無不合。
（三）有關Ｃ一九部分，是在被告乙○○至現場查驗完竣核發使用執照後，始再鋪設三層台階之事實，確經證人即豪成公司工務經理楊明生在偵查中證述無誤（見偵查卷第一宗第一０六頁反面第三行以下）。此外並有Ｃ一九竣工照片（無鋪設階梯）附卷可參（見原審卷第一二七頁右下角照片），並經本院向花蓮縣政府調閱該照片原本核閱無訛。可知被告乙○○核發使用執照時Ｃ一九一樓並未鋪設三層階梯，事證甚明；至該三層階梯「是否買受人自行增建？何時增建？」，與本件待證事實無關，自無再傳訊買受人查明之必要。
（四）有關Ｄ四二－Ｄ六八等戶前面車道（實為通道）寬度設計圖示，有箭頭部分（雙虛線加箭頭），雙虛線表埋設排水暗管，該箭頭係標示排水之方向；而通道之標示為單實線，端部為--X，尺寸則標於線旁。對照本院於更（一）審中勘驗筆錄所附之照片及原審卷所附之圖示，可知最高法院所生之質疑，係誤解圖示。此可由中華民國國家標準ＣＮＳ－１１５６７－Ａ１０４２建築製圖參照得知。又該通道可否行車，即使依檢方勘驗所得之數據，一般自小客車（就經驗上而言，不逾一米六）自得行之；甚至本院於更（一）審之照片即使休旅車亦可行進停放。至於道路寬度如何認定，是否有包括附屬設施，依市區道路條例第三條第二款即明文有包含道路之排水溝渠，該法律之位階為中央層級之法律；且參照市區道路條例第二條第二款、花蓮縣道路管理自治條例，可知本案亦屬其規範之範圍，自應依該規定認定。
（五）關於Ｃ二一至Ｃ二三之私設道路，係於被告乙○○核發使用執照後加蓋違建，將路面佔用為庭院之事證，亦甚明確。至係何人、何時加蓋違建？與本件待證事實無關，自無傳訊該三戶住戶之必要。
六、再新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其構成要件為：㈠對於主管或監督之事務；㈡明知違背法令；㈢直接或間接圖自己或其他私人不法利益；㈣因而獲得利益者。公訴意旨謂被告二人圖利豪成公司，然所稱「利益」，乃「將車庫縮小、車道縮小等，使豪成公司得以多蓋房屋以銷售他人，牟得更多之利潤」而言。然查，依都市計劃法台灣省施行細則第三十條規定，住宅區之建蔽率為十分之六，依本建築案，共分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，依法豪成公司可於Ａ區興建四０二．九一平方公尺，（基地面積六七一．五二平方公尺），然該公司僅興建三四六．０五平方公尺（建蔽率為０．五一五三）；可於Ｂ區興建七八八．
二八平方公尺（基地面積一三一八．八０平方公尺），然該公司僅興建六六六．
四九平方公尺（建蔽率為０．五０七三）；可於Ｃ區興建九五二．０九平方公尺（基地面積一五八六．八一平方公尺），然該公司僅興建七五九．四八平方公尺（建蔽率為０．四七八六）；可於Ｄ區興建二四三九．００平方公尺（基地面積四０六五．００平方公尺），然該公司僅興建二二八六．０四平方公尺（建蔽率為０．五六二四）。換言之，豪成公司放棄其得依法興建之最大面積，並無如公訴意旨所云得以多蓋房屋銷售圖利建商之情事。況苟如告訴意旨所云本件豪成公司建築之房屋有諸多不符建築技術規則，致造成不堪使用或使用不便，則該等建物非但無法因多蓋建坪而增值，甚且勢將因此導致銷售困難而致生建商之損失。
是公訴人臆測被告二人違法發照係為圖得豪成公司得以多興建房屋之利益，顯與事證不符，蓋本建築案均未逸出住宅區建蔽率之限制。
七、綜上所言，豪成公司依法聲請建造執照及使用執照之核發，苟無不符合法令規定之情事，被告二人便應依法行政，發給各項執照，並無故意拖延或拒發之權利。
本件被告甲○○、乙○○二人於審核各項認符法令規定後，先後准予核發建造執照及使用執照之行為，並無公務員登載不實之違法，更無圖利情事。其次，有應再予說明者，即刑法第二百十三條犯罪之構成以積極之故意為要件，另貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員之失當行為之結果，使人獲得不法之利益，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（參見最高法院七十年台上字第五０一號、七十二年度台上字第七三六七號判決）；本件姑不論對於法規之解釋或實地丈量之結果，其因看法不同容有不同結論，而公務員執行職務因怠惰或疏忽致有失當者比比皆是（故意違法者固亦有之），在無具體事證足資證明被告二人確有公務上登載不實文書之積極故意或圖利犯意之事證下，亦即依公訴人之舉證及法院職權調查證據之結果，均未能達於通常一般人均不致有所懷疑而確信被告犯罪之程度，法院即應為被告無罪之判決（參照最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例）。何況公訴意旨認被告二人以此方法可使建設公司多蓋建坪出售，以之為圖利方法，亦屬臆測之詞，已如前述。從而本案在無具體事證證明被告具有犯意之情況下，如再斤斤於被告二人審核本件建築執照或使用執照是否與建築技術規則稍有不符，即與認定被告是否構成公訴意旨所指述之罪名無關。因之，檢察官聲請再度履勘現場，本院認縱使再度勘驗結論與本院前審履勘結果稍有不一，亦不能憑此認定被告犯罪而無再度履勘之必要。原審因依上開法律規定及說明，均為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，認事用法尚無違誤。檢察官上訴意旨猶以臆測或擬制之方式，認定被告二人涉犯上開罪嫌，指摘原判決不當，求予撤銷改判，實無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
審判長法官 蔣 有 木
法官 黃 永 祥法官 林 德 盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 劉 夢 蕾中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日