臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 93年度重上更(四)字第16號上 訴 人即 被 告 己○指定辯護人 甲○○律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林武順律師選任辯護人 簡燦賢律師上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院84年度訴字第115號中華民國85年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署83年度偵字第427、1289、1607號），提起上訴，最高法院第四次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益者，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。
丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權貳年。所得財物新台幣肆佰萬元，應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、己○原為台東縣台東市市長，丁○○原為台東市市民代表會主席，均係依據法令從事公務之人員，呂阿玉（民國92年12月19日過世）則為台東市公所建設課課長。民國（下同）79年間，台東市公所擬將市有坐落台東市○○段25之54號地號土地提供建商出資合建大樓，乃擬定「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃草案」（以下簡稱綜合大樓興建草案），且於80年2月21日提交台東市民代表會通過。己○、丁○○均擔任綜合大樓興建委員會委員，參與整個興建發包作業，且因為己○與丁○○分別是行政機關首長以及民意代表機關主席，在興建委員會中具有強大的影響力，且明知依照當時有效之「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」（88年12月17日廢止）第6點規定「主辦工程機關舉辦特殊或鉅大工程，必須具有相當之工程經驗、實績及財力、設備等之廠商始能擔任者，主辦工程機關得規定投標資格。」，第7點復規定「工程投標廠商資格審查項目及應附資料如左：
（一）上年度或最近一年內之財務狀況：1.經會計師簽證或審計機關審定之財務報告及其所附報表。2.淨值不低於投標工程預算金額12分之1。3.流動資產不低於流動負債。4.總負債金額不超過淨值四倍。（二）工程實績：最近五年內完成同性質或相當之工程，其1次金額應不低於招標工程預算金額之5分之2，或累計金額不低於招標工程預算金額為原則。（三）施工計畫書，應經由目的事業法規規定之專任工程人員簽認，其內容如左：1.工地組織結構。2.施工方法、作業程序、預定施工進度。3.施工人員：指定本工程工地負責人及相關工程人員之姓名與學、經歷及常僱員工之人數並提出勞保證明。4.有關品質管制計畫及負責人。5.有關本工程交通維護、工地安全及環境保護計畫等事項。（四）有關本工程應備之重要機具證明書。（五）非拒絕往來戶或最近1年內無退票紀錄之金融機構證明文件。前項（一）款之淨值與工程預算金額、流動資產與流動負債、總負債金額與淨值之比率及第（二）款之工程實績金額，遇有特殊情況，得由主辦工程機關依第6點第2項規定程序，由權責機關核定之。
總負債金額，應扣除政府獎勵民間投資金額。第1項規定審查項目及應附資料，各主辦工程機關如採用分段開標時，應於投標內明定。主辦工程機關辦理資格審查時，應規定合理審查基準審查之。」，明確規定主辦工程機關舉辦特殊工程時，對於投標廠商之資格以及應附資料，其中包含投標廠商之財物狀況、工程實績以及施工計畫書，自應將這些條件列入投標廠商的重要評分標準內，而且2人也明知依照當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（88年6月2日廢止）第5條規定「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時，應報其上級主管機關，並通知審計機關派員監視」，因此在辦理工程決標時，必須通知審計機關派員監標。
二、己○與丁○○為圖讓自己屬意的金又, 樺開發建設有限公司（以下簡稱金又樺公司）得標，共謀利用變更投標廠商資格以及評分標準之方式讓金又樺公司取得較有利的投標條件，又故意不通知審計機關派員監標，以讓金又樺公司得標。於是己○、丁○○先行將草案等文件交給金又樺公司負責人乙○○○，以利金又樺公司得知草案內容，俾利提供較佳的計畫內容，乙○○○同時又商得位在屏東縣之同總建設股份有限公司及聯協建設股份有限公司同意出借牌照，隨即完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交己○轉交呂阿玉抄襲為綜合市場大樓之興建藍圖。期間因為台東市民代表會修正綜合大樓興建草案第17條投資人需具甲種營造商資格，而金又樺公司無此資格，己○、丁○○再以綜合市場大樓除了興建之外，還必須進行建物出售以及經營為由，研議將投資人的資格加入金又樺公司所具有的建設開發公司資格，以讓金又樺公司得以用建設開發公司之資格並協同具有甲級營造商資格之廠商同意協力興建的方式進行投標，商議既定，即由台東市公所提請市民代表會覆議該第17條之投標廠商資格，修正為投標人應具興建計劃及持有登記資本額新台幣（下同）3千5百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者，讓投標資格符合金又樺公司之條件。
三、80年12月間開始公告招標，己○、丁○○故意採2段標審查，且不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規定，要求在標單封套黏貼加蓋公司及負責人名稱之紙張，以確保能由金又樺公司及借牌投標之同總公司、聯協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商，因遭其他廠商抗議而未果，同年月28日，己○召開資格審查會，竟以當場臨時變更5項評分標準之手法，將綜合市場大樓資格標審查之原3項評分標準原為：(一)、市場調查及分析暨建築工程費概算書（包括需用建材之述明）。(二)、投資資金來源及其調度回收等詳實財務計劃。(三)、綜合市場大樓管理營運計劃（包括：各樓層營運管理組織。本所分得市場部分共同管理組織。地下2層停車場營運管理組織），加以變更為 (一)、市場調查及分析暨建築工程費概算書（包括需用建材之述明）(二)、投資資金來源及其調度回收等詳實財務計劃。(三)、各樓層營運管理組織。(四)、本所分得市場部分共同管理組織。(五)、地下二層停車場營運管理組織五項，並且將原本3項之占分分別為30分，40分以及30分，改為5項平均各為20分。以確定金又樺公司得標，經立刻評審後，果然僅金又樺及同總、聯協公司3家及格，得以參加正式標，剔除其他投標廠商，終於81年2月15日由金又樺公司以1168萬元得標，因而獲得該得標興建之利益。
四、丁○○於確定金又樺公司得標之前後，分別81年4月6日及同年月20日接受乙○○○以傳票支出方式各200萬元，共計400萬元之賄款。
五、案經法務部調查局台東縣調查站移送台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、事實認定之理由：
一、訊據被告己○、丁○○均矢口否認渠等有前揭貪污犯行。
（一）被告己○辯稱：㈠「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」於80年2月21日提交台東市民代表會通過，並報請台東縣政府核備，且旋對外公佈，報紙視為市民生活重大利多，也均詳加報導有投資意願之公司，均可向市公所取得，此由草案上並未加「密」、「機密」等字樣自明。且事實上，在該草案經台東縣政府核備後，台東市公所也即主動發函予相關投資及興建公司 (台中市眾城建設有限公司及臺灣省土地開發公司)。該草案既是公眾所得自由索取，且經報紙大幅報導，更非屬機密文件，市公所將之提供與金又樺公司，係屬招商手法，不能憑此認定被告獨厚金又樺公司；㈡台東市公所對興建此種類型之綜合大樓，並無任何經驗，求教於營建公司，乃屬必然，金又樺公司願意花費鉅資，先行規劃，提供台東市公所參考，市公所求之不得。況事後實際通過審核之興建方案，與當初金又樺公司所提供之資料內容相距甚遠，愈見乙○○○將前揭規劃相關資料交付呂阿玉，純屬參考性質，並非抄襲；㈢經台東市民代表會修正通過之「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」第17條規定，與經濟部82年10月29日商字226273號「關於此類投資之資格需資本額達3千500萬元以上」之命令有悖，且條件過於寬鬆，台東市公所認為窒礙難行，乃依法提請台東市民代表會覆議，加強投資人之具體資格，俾免於興建中途因資金不足而倒閉，造成市公所之損失，乃增加「建設開發公司資本額需3千500萬元以上」之規定，市民代表會不諳中央法令，致其所修正之投資條件根本無從施行，台東市公所自須提案覆議，俾能順利施政，此舉係在增加投資廠商之資格限制，而非在放鬆條件，公訴人認伊係在是幫金又樺公司解套，顯然有誤；㈣台東市公所未曾投資興建類似綜合大樓，在缺乏資料參考之情形下，因而參酌交通部觀光局所編印之「墾丁地區國際觀光旅館招標文件」內容採兩段標審查方式辦理，該個案與涉案工程之性質最相近，所採之2段投標審查方式，並未特別有利某一特定公司。至於未報請審計單位審核監標違反規定，即使確有不當，乃因合建與一般招標工程迥異，編列預算方式與一般須核定發包工程之招標方式不同，是否應報審計單位審核，本有仁智之見，承辦之興建委員即當時台東市公所主計楊芷筠亦誤認不需報審計單位審核、監標，是即使未依程序為之，而有疏失，亦係督下不週之行政過失。且伊審查評分時，只評定其中2家及格60分以上，相較於其他審查委員，竟有數人將8家公司均評為及格，如何能謂伊有所袒護？㈤至於「在標單封套黏貼加蓋公司等名稱紙張」乃呂阿玉之疏誤，伊於知悉前揭錯誤後，立即當場裁示所有參與投標之八家廠商均為有效標，此均有在場之投標紀錄可參，伊對於前揭錯誤，不獨事前並不知情，事後更加明快處置，如何能謂伊袒護金又樺公司？㈥興建委員會80年12月28日所召開第6次資格審查會議時，多數委員認為承辦單位建設課所提之3項評分標準「一般要件」第⑴點：「市場調查分析及建築工程費」及第⑶點：「台東市公所得市場部分等事項」之比率偏低，遂決議將修改前之原第⑶點析分為⑶⑷⑸點，改為5點評分標準。雖係將原3項標準改為5項，但實際上⑷⑸點乃析分自原第⑶點，即將原⑴⑵⑶項各占百分之30、40、30之比率，分為5項，並修正其所占比率各為百分之20，並未新增任何新的評分項目，也未逾越興建委員會之權責 (興建委員會乃市民代表會授權之最高機關，對於審查標準有修正之權責）。苟伊有意圖利金又樺公司，則於提交興建委員會之時，即可提列5項評分標準，豈有先行提出3項，再臨時提案變更為5項之必要？且興建委員會成員來自各界，更有多人係民意代表，並非市長所能擅專，公訴人及原審未明究理，遽認變更為5項係伊圖利於金又樺公司，實非可採等語。
（二）被告丁○○則辯稱：㈠台東市綜合市場大樓之興建，並非伊之職務，伊於興建過程中，並無任何不法之行為；㈡「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」係屬公開文件，不僅分送相關人員及各媒體，民眾亦得索閱；㈢伊雖擔任台東市市民代表會主席，但僅負責主持會議，對於該草案是否能夠通過及是否覆議，並無決定之權，甚至並未參與表決。㈣伊對公告招標及資格審查會當場變更5項評分標準，並未參與，亦未與任何人有犯罪之意思聯絡等語。
二、經查：
（一）被告己○為台東市市長，丁○○為市民代表會主席，且均兼任本案綜合市場大樓興建委員會委員，均係依據法令從事公務之人員，為被告2人所不否認，而台東市為辦理興建綜合市場大樓，擬定了獎勵民間投資興建計畫書（偵2卷頁41以下）。80年11月6日，興建委員會由被告己○主持，丁○○以委員身份與會，會議中決議將投標廠商資格必須持有登記資本額3500萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格，有會議紀錄附卷可證（原審卷2頁176），台東市公所在80年11月25日公告興建資格招標甄選事宜，有公告附卷可證（原審卷2頁180），並即進行招標程序，總計有金又樺公司等8家公司投標，經興建委員會於80年12月17日進行第一階段審查後，認為均符合資格，有會議紀錄附卷可參（原審卷1頁205），興建委員會隨即在80年12月28日進行第2階段有關評選的審查，該審查會，由被告己○擔任主席，被告丁○○也以委員資格與會，在進行正式評分之前，提案討論將評選分數的標準從3項改為5項，並且變動評分比率，經審查後，確定由金又樺公司以76.67分最高分得標，有會議紀錄附卷可證（原審卷1頁207），該計畫並由台東市公所與金又樺公司以捐贈1168萬元之建設經費而得標，有合約書附卷為證（偵1卷頁6）。
（二）就投標廠商資格，被告2人所主導的興建委員會將原本只要具有甲級營造廠資格的廠商就可以投標，嗣後變更為必須有3500萬元以上資本額的建設開發公司並具有甲級營造廠資格的廠商才能投標。被告己○陳稱這種資格上的限制是因為顧及市場大樓興建之後，必須由廠商營運並且可能有販售的行為，這種業務是營造廠不能經營的，固然言之成理，但是增加投標廠商資格的限制，原本就容易以限制投標廠商資格來實質上進行選定廠商的疑慮，因此非有特別理由，不應任意變動投標廠商資格的規定，觀諸本件綜合市場大樓的興建，固然有涉及大樓營運的需要，但是大樓的興建仍然是首要的，只有大樓興建完成之後，才有營運的問題，因此一般而言，具有營建能力的廠商參與投標，才能確保大樓能夠興建完成，俾供作市場營運之用，豈有讓僅具有營運能力的建設開發公司承攬包含興建大樓的全部工程之理，因此原本的投標廠商資格並沒有明顯窒礙難行之處，被告等人卻在沒有特殊理由的情形加以更動，而更動後在法律關係的安排上，對於承包的開發建設公司與協同投標的營造廠之間如何分工以及在契約上的責任如何釐清都沒有進一步的安排，也與一般工程作業程序有違，而投標的結果正是由在之前為被告己○擔任市長的台東市進行先期規劃的金又樺公司得標，被告2人變動投標廠商資格之目的顯有令人生疑之處。
（三）再者，被告2人除了變動投標廠商之資格外，在進入評選時，竟然在審查會上當場討論變動原本預定的評分標準，將原本只占評分比率百分之30的「綜合市場大樓管理營運計劃」，改列為3項，分別是各樓層營運管理組織、本所分得市場部分共同管理組織、地下
2 層停車場營運管理組織5項，總評分提高到百分之60，而其他兩項評分項目在完全沒有變動的情形下，當場將評分比率萎縮到只有百分之40，兩者相差一倍之多，而觀諸變更後的評分項目第3到5項，內容就是原本評分項目的第3項，對於做如此變動的理由，被告雖然辯稱是因為興建委員一致的意見，但是對於興建委員為何做如此決定的理由，卻又無法說明，以被告2人分別負責市政以及監督市政的民意機關主席，豈可對於如此重大決定事項諉為不知，尤其評定項目中的前2項攸關大樓興建，占分比率卻從原本的百分之70降到百分之40，而關係到興建後的營建事項，卻從百分之30，提高到百分之60，而後者正是具有營建開發公司資格之金又樺公司所擅長的，被告2人變動之理由，更加令人生疑。
（四）而依照當時有效的「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」（88年12月17日廢止）第6點規定「主辦工程機關舉辦特殊或鉅大工程，必須具有相當之工程經驗、實績及財力、設備等之廠商始能擔任者，主辦工程機關得規定投標資格。」，第7點復規定「工程投標廠商資格審查項目及應附資料如左：（一）上年度或最近1年內之財務狀況：1.經會計師簽證或審計機關審定之財務報告及其所附報表。2.淨值不低於投標工程預算金額12分之1。3.流動資產不低於流動負債。4.總負債金額不超過淨值四倍。（二）工程實績：最近5年內完成同性質或相當之工程，其1次金額應不低於招標工程預算金額之5分之2，或累計金額不低於招標工程預算金額為原則。（三）施工計畫書，應經由目的事業法規規定之專任工程人員簽認，其內容如左：1.工地組織結構。2.施工方法、作業程序、預定施工進度。3.施工人員：指定本工程工地負責人及相關工程人員之姓名與學、經歷及常僱員工之人數並提出勞保證明。4.有關品質管制計畫及負責人。5有關本工程交通維護、工地安全及環境保護計畫等事項。（四）有關本工程應備之重要機具證明書。（五）非拒絕往來戶或最近1年內無退票紀錄之金融機構證明文件。前項（一）款之淨值與工程預算金額、流動資產與流動負債、總負債金額與淨值之比率及第（二）款之工程實績金額，遇有特殊情況，得由主辦工程機關依第6點第2項規定程序，由權責機關核定之。
總負債金額，應扣除政府獎勵民間投資金額。第1項規定審查項目及應附資料，各主辦工程機關如採用分段開標時，應於投標內明定。主辦工程機關辦理資格審查時，應規定合理審查基準審查之。」，明確規定主辦工程機關舉辦特殊工程時，對於投標廠商之資格以及應附資料，其中包含投標廠商之財物狀況、工程實績以及施工計畫書，既然將施工計畫以及工程實績列入法規明訂的審查基準，被告2人擅自將法規已經明白規定考慮的項目降低占分比率，其行為明顯地與當時有效的法規不合。
（五）而且被告2人也明知依照當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（88年6月2日廢止）第5條規定「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時，應報其上級主管機關，並通知審計機關派員監視」，因此在辦理工程決標時，必須通知審計機關派員監標。竟然也在沒有通知審計機關派員監標的情形進行決標，與當時有效的法令有違。
三、又查就丁○○收受賄賂款400萬元部分，被告丁○○雖坦承其於81年4月6日及同年月20日收受乙○○○以「股東往來」名義所交付之400萬元之事實，惟堅稱該400萬元係乙○○○交伊代償乙○○○所積欠他人賭債之款項云云。經查：
（一）查公訴意旨指乙○○○交付被告丁○○800萬元賄款之事實，無非係以乙○○○及原金又樺公司會計侯麗英之證詞為據（見偵2卷頁104、107以下）。惟查，乙○○○及侯麗英的證詞中，均只敘及81年1月29日交付之200萬元佣金及81年4月6日、81年4月20日之2筆股東往來款（各200萬元），合計600萬元（偵2卷頁27、35、104以下），台東縣調查站亦僅就前揭600萬元為訊問，起訴書對於賄款數額記載為800萬元，應屬有誤，先此敘明。
（二）被告丁○○於台東縣調查站訊問時先稱：「81年除夕或初1（國曆約81年2月3日或4日）我與乙○○○、陳輝龍、丙○○、陳勇宏等10餘人，在台東市○○路台東區中小企業銀行旁陳勇宏住宅旁賭博，由乙○○○作莊，．．．乙○○○輸給其他賭徒約4、500萬元」；「這（400萬元）是乙○○○賭博輸的錢，開支票由我轉手替他還錢，乙○○○來台東，當面持支票交付於我」；「我忘了交給那些人」（見前揭卷頁182至183）；檢察官訊問時再稱；「．．．乙○○○做莊家，輸了500萬元，扣掉他身上的現金，還欠400百多萬元，之後有拿400萬元給我，400萬元的欠款是有部分從我那裡調借．．而由我這邊轉手」；「到底那些人贏錢，我把錢拿給誰，也記不清楚」（見前揭卷頁192頁反面及193正面），與其嗣後於原審審理時所稱：「．．．是乙○○○在我朋友家玩天九牌輸了400萬元，先向我借，然後才開支票2張各為200萬元給我」（見原審卷㈡頁202頁反面第1行），前後已有矛盾。且核與乙○○○於調查站訊問時所稱：「這（400萬元）是我與丙○○於81年4月間賭博玩天九牌輸錢，交給丁○○的錢」「請他轉交給對方」（見前揭卷頁26反面倒數第2行、頁35反面第2行）；於原審審理時所稱：「（這400萬元）是公司退給丁○○訂房子的錢」（見原審卷㈡頁95正面）；「（這400萬元）是我玩天九牌輸給他（被告丁○○）的」（見原審卷㈡頁199）等情大不相同，足見被告丁○○所辯及乙○○○所證前開400萬元是渠等賭博輸贏款項一節，顯屬虛構。被告丁○○既然擔任金又樺公司所投標工程的興建委員會委員，卻在事後從金又樺公司處收受不明款項，被告又未能清楚說明款項用途，所辯賭債，並不可採信，自應堪認定該款項與被告所擔任之工程興建職務有關。
（三）至於起訴書所記載另外收受的200萬元款項，雖然有金又樺公司帳冊之記載可稽，但乙○○○於調查站調查也陳稱被告丁○○、陳輝龍係以2千800萬元及2千500萬元之價格預定Ｂ13及Ｂ14兩間店面，嗣後Ｂ13以2千900萬元、Ｂ14以2千600萬元之價格分別賣給葉志明、葉志仁2人，被告丁○○、陳輝龍各獲利100萬元，金又樺公司帳冊上所記載伊於81年1月29日支付給被告丁○○之佣金200萬元即伊係給付丁○○前揭Ｂ13及Ｂ14兩間店面出售的佣金云云。（見偵2卷頁26）。惟查，乙○○○交付前揭200萬元時，金又樺公司尚未得標（金又樺公司係於81年3月2日得標─見偵查卷㈠頁9反面），更遑論開始預售，且前述Ｂ13及Ｂ14兩間店面係於81年6月13日訂約賣出，為張邱有富所自承（見偵2卷頁27、35），並有該2棟房屋之「銷售房屋契約書」附卷可按（見前揭卷頁62-69 ）。況前揭房屋係葉志明之父葉思賜於81年6月間透過當時「住商不動產」負責人丙○○仲介購買，與陳顯興及陳輝龍無關等情，更已經葉志明證述在卷（見偵2卷頁56以下、原審卷2頁22），乙○○○所證前揭200萬元係屬佣金給付一節，顯然不實。
四、綜據上述，被告2人違背法令圖利金又樺公司，讓金又樺公司得標，被告丁○○並收受賄款400萬元，罪證明確，應予依法論科。
貳、論罪科刑之依據：
一、核被告己○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。被告丁○○所為係犯同條例第4條第1項第5款之收受賄賂罪。被告2人犯後，貪污治罪條例分別於81年、85年以及90年修正，其中就被告己○所犯之圖利罪，在90年修正增訂構成要件，被告己○之行為無論是行為時或裁判時均符合圖利罪之構成要件，依照刑法第2條之規定，應適用裁判之法律，即90年修正後之圖利罪。至於被告丁○○之部分，經比較新舊法，以81年修正後，85年修正前之舊法，其法定刑最輕，自應適用該舊法。被告丁○○雖然分2次收受賄款，但是都是基於同一工程所為，應屬於接續之收受賄款行為。
又被告丁○○係以市民代表會主席身分參與成為興建委員會之委員，並不是本件工程之經辦人員，因此被告丁○○所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之收賄罪，而不是同條例第4條第1項第3款之收受回扣罪，而且被告丁○○之行為有違背職務之處，因此是構成違背職務收受賄賂罪。就被告己○部分，起訴書認定被告己○除構成圖利罪之外，尚構成經辦工程舞弊罪，但被告己○之行為僅構成圖利罪，並不構成經辦工程舞弊罪，理由詳如後述，因為起訴書已經將圖利罪名載明，丁○○部分，起訴書同時載明收受回扣罪以及受賄罪，因此均不生變更起訴法條之問題。又本案並無證據足以證明被告2人有共謀犯罪之行為，因此不能認定是屬於共同正犯。
二、關於被告己○違法為乙○○○設定永久地上權及為完成地上權設定而前往台灣省政府、省議會關說並接受乙○○○招待部分：
（一）公訴意旨略以：前揭綜合市場大樓開工後，乙○○○即於81年7月21日行文要求台東市公所就該綜合市場大樓所坐落之台東段25之54地號土地設定永久或不定期地上權登記，被告己○明知土地法第25條、第102條及內政部65年8月3日台內地字第692210號（公訴人誤為69230號）函令解釋等法令（見偵2卷頁87），仍執意為乙○○○辦理永久或不定期地上權登記，並於行文台東縣台東地政事務所遭拒後，猶一再申覆，且與乙○○○共同前往台灣省政府及省議會關說，冀圖利金又樺公司，並接受乙○○○12萬5千元之招待，因認被告己○涉有圖利、收賄罪嫌云云（公訴人認被告己○與呂阿玉共同涉犯圖利及收賄行為為渠等前揭經辦公用工程舞弊犯行所吸收）。
（二）訊據被告己○矢口否認伊有前揭公訴意旨所指犯行，並辯稱：「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」第12條規定：「投資人分得大樓房屋基地之地上權，本所同意依民法有關規定，配合辦理地上權登記。」；「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」第11條亦明定：「乙方（金又樺公司）分得本大樓房屋基地之地上權，甲方（台東市公所）同意依民法有關規定配合辦理地上權」，前揭計劃書及合約書，悉經市民代表會通過，並經臺東縣政府核備，前揭監督機關均從未對設定地上權部分有不同意見，台東市公所係依據投資計劃及合約書之規定行之，直至本件工程興建至第2層樓，金又樺公司函請臺東市公所辦理不定期地上權登記時，臺東縣政府財政科始提出不同意見，認為應適用土地法第25條之規定辦理，縣政府已核准興建計劃在先，事後又因內部科室有不同意見即推翻原核准內容，令下級單位無所適從。況合建計劃乃為興建後能順利出售予承購人，倘非設定永久地上權，承購人即無從取得長久之營業利益，所有興建之建物將乏人問津，台東市公所所訂「投資投標者須知」第6條乃規定：「．．．並同意依民法規定配合辦理投資人分得之本大樓房屋基地地上權登記」是提供地上權登記為市公所之義務，對所有投標之人一體適用，並非專為金又樺公司所定，金又樺公司得標後要求依約設定地上權，市公所無從拒絕。又內政部65年8月3日台內地字第692210號函釋係針對承租公有基地建築房屋依土地法第102條規定辦理地上權設定登記之疑義所為，其所揭示之「地上權之設定期限，除特殊情形外，應以不超過租賃契約所定之期限為原則，但不得為不定期之設定」等見解，乃以先有租地建築房屋之租賃契約存在為前提，反之，則無發生超過租賃契約所定期限之問題。伊依契約之約定，解釋本案並非基地租賃性質，而是合建性質，並無任何違誤，本件投資人之取得地上權既非前揭釋示之範疇，當不受其限制。至於「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」及「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」中關於「工程完工應即向本所辦理持分基地租賃契約」及「依規定申請核准完工應即向甲方辦理持分基地租賃契約」等約定，係因本件地上權採有償制，關於支付地租部分 (地上權之租金）另行訂立租賃契約，明定給付租金之時期、數額、及雙方權利義務關係，俾能雙方皆能受土地法有關租賃規定之保障，性質上係屬於支付租金之地上權契約，公訴人及原審斷章取義，認定本合資興建計劃係屬基地租賃，而認定本案應受前揭釋示之限制，恐有誤解。本案之興建計劃，係依據臺灣省政府頒布之「臺灣省獎勵興建公共設施辦法第2條」之規定辦理，確是合資興建，並非單純由市公所出租土地供投資人興建等語。
（三）查金又樺公司於得標後與台東市公所所簽訂之「台東市綜合市場獎勵民間投資興建合約書」約定由台東市公所提供土地設定地上權，投資人負責出資興建地面8層、地下2層，總面積達3萬5千平方公尺之市場大樓，台東市公所分得一定比例之建物（地下一樓全部及地上1、2、3樓中間區百分之40），金又樺公司且應給付台東市公所1168萬元，性質上係屬於合建契約，與單純承租公有基地建築房屋之情形顯然並不相同（台東市不僅為公有土地之管理機關，且為部分建物之所有權人），從形式上觀之，與內政部65年8月3日台內地字第692210號函釋就「承租公有基地建築房屋辦理地上權登記」疑義所為之「不得設定不定期地上權」之函示內容無涉（本院更1審卷3頁110「台東市綜合市場獎勵民間投資興建合約書」及偵查卷㈠頁87前揭內政部函示內容參照），是被告己○以台東市公所既已於「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」第12條「本所同意投資人分得本大樓房屋基地之地上權，本所同意依民法有關規定配合辦理地上權登記」之規定（見本院前審卷3頁108），且於「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」第11條為相同內容之約定（見本院前審卷3頁112），故而同意為金又樺公司辦理不定期租賃地上權登記，即非無據。而是否應准金又樺公司為不定期之地上權登記，事涉法令解釋之爭議，屬於上級機關之權責，被告己○為履行前揭契約義務，與呂阿玉共同前往台灣省政府及省議會尋求支持，自屬其職務上之正當行為，顯難據此即認被告己○有圖利乙○○○或金又樺公司之犯意。
（四）且查，證人陳慧敏於台東縣調查站承辦調查員提示「金又樺支出帳冊」（見調查站扣押物編號14Ａ頁42）所記載：「．．．82年10月14日台中省政府、省議會洽地上權及嘉義金財神觀摩；台中嘉義回至屏東招待市長、課長事宜，合計12萬5000千元正」之內容時所稱：「本項支出係戊○○等與市長己○、課長呂阿玉為富有百貨設定不定期地上權奔走的費用支出，我登載的依據主要係根據戊○○所提出單據品名所記載的事實登帳．．．」（見偵㈡卷頁5第1行）等情及葉純津於原審審理時所證：「82年快中秋節時，我載呂阿玉從台東出發，到達省議會時，乙○○○及己○都已經到了．．．晚上住在草屯的一家大飯店，住宿、吃飯的錢都是我帶去的，也是我負責支付的，錢是從公司帶去的10萬元，結果不夠，回來後，向會計補領了2萬5千元，總共花費12萬5千元」（見原審卷㈢頁20反面），俱並未說明其所支出之12萬5千元之確實用途，其陳述顯然不夠完整。嗣後戊○○於原審再次訊問時又改稱；「己○是另外住宿，呂阿玉跟我一同住1個房間，我帶去的錢只支付公司部分，並不包括他們2人」（見原審卷㈢頁63反面），前後所述已不相同，戊○○於本院更㈠審受命法官調查時且稱其前往台中所支出之12萬5 千元花費，係用於購買禮物（沿途分送朋友）及其自己公司人員之開支，堅詞否認其有為被告己○及呂阿玉支付食宿費用之情事（見本院更㈠卷頁125頁），已難單以金又樺公司帳冊之記載及戊○○前後不符之陳述，作為被告己○有接受金又樺公司鉅額食宿招待認定依據。況按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始克成立；而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額及贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院84年度台上字第1號判例參照）。查被告己○為實現其前揭契約內容，共同前往台灣省政府及省議會尋求支持之行為，屬於渠等職務上之行為，被告己○此部分職務行為於前揭綜合市場大樓之價值，影響至為重大，尚難認此單純招待食宿之行為，與被告等前往台灣省政府及省議會尋求支持之職務上作為立於互為對價之關係。是被告己○與乙○○○、戊○○於前往台灣省政府及省議會尋求支持之旅途上，即使有接受乙○○○之食宿招待之事實，渠等未恪遵公務員所應嚴守之分際，固應受行政處罰，惟究難以貪污治罪條例之收受賄賂罪論擬，公訴人認被告己○及呂阿玉此部分行為係犯收受賄賂罪一節，亦不足取。
綜據上述，被告此部分之犯罪事實無從證明，應為無罪之判決，但因為與前述犯罪事實屬於同一圖利行為之一部分，故不於主文另為無罪之諭知。
三、原審論處被告2人罪刑，固非無見，但就被告己○構成之罪名以及丁○○收賄之金額認定有誤，被告上訴否認犯行，雖無理由，但原判決既有違誤，仍應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告2人分別擔任台東市長以及市代會主席，均屬經由人民票選產生之首長，理應為所有人民爭取最大的福利，興建綜合市場大樓屬於台東市重要建設，對於市民利益顯可產生立即有效的利益，但被告2人卻未能依照法令從事，曲解法令，違法選定不具適當能力的廠商進行大樓的興建，一方面浪費公帑，另一方面也讓廠商無法盡心從事能力所及的工作，無端造成成本的支出，對於社會資源形成不必要的浪費，併審酌其他被告犯罪之動機、目的、手段等一切情況量處如主文所示之刑，並諭知褫奪公權及所得財物之沒收。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、81年修正貪污治罪條例第4條第1項第5款、第90年修正貪污治罪條例第6條第1項第4款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條、第37條第2項判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 13 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 湯文章法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 95 年 1 月 13 日附錄 本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第5款（民國81年7月17日修正）有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第6條第1項第4款（民國90年11月7日修正）有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
貪污治罪條例第10條第1項、第2項犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。