臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上更(一)字第41號上訴人即被告 乙○○選任辯護人 廖學忠律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院
92 年度訴字第33號中華民國93年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第1945號），提起上訴，最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：乙○○自民國80年12月起至86年2月止，擔任臺東縣政府建設局建管課技士，為依據法令從事公務之人員，辦理有關台東縣境內土地之建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等之申請審核業務。裕東建設股份有限公司（下稱裕東公司，名義負責人為胡金女）於80年12月30日，以臺東縣○○里鄉○○段○○○號土地（重測後變更為秀山段723地號）欲興建「逸軒溫泉天廈」第一期建築個案，向臺東縣政府申請核發建造執照，乙○○受理後，明知上開土地業於65年8月5日經臺東縣政府以東府建都字第46365號函公告納入知本風景特定區計劃，屬都市計畫法第9條所規定之特定區都市計畫，並被編定為別館出租區，且上開美和段土地業經臺灣省政府於69年2月6日依據山坡地保育利用條例第3條及行政院68年11月21日台68經字第11701號函以69府農山字第120166號公告為臺灣省山坡地保育利用範圍地段。而依當時有效之86年3月16日修正前「山坡地開發建築管理辦法」（下稱山坡地開發建築管理辦法）之規定，裕東公司聲請興建上開個案，需㈠先檢具「開發建築計畫書圖」、「水土保持計畫書」、「土地使用分區管制計畫書、圖」、「開發建築財務計畫書」及「環境影響評估報告書」等文件，報經其所任職之臺東縣政府建設局審查而核准開發建築後；次需㈡申請雜項執照，從事前述建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程，於上開工程完工查驗合格，領得雜項工程使用執照後；最後㈢始得申請建造執照；即必須先查驗裕東公司前述㈠、㈡步驟已完成，其始得合法審查是否簽請上級核發建造執照。詎其竟基於圖利裕東公司之概括犯意，首先在裕東公司未依前開程序報准開發並申請雜項執照完成相關公共安全工程領得雜項使用執照前，即逕於81年1月24日，簽請上級長官核發建造執照，使裕東公司領得「東建管第1692號」建造執照，得以順利興建「逸軒溫泉天廈」第一期2棟地上8層、地下1層之出租套房及店鋪共計327戶（原申請為325戶，後經變更申請）販售。嗣後裕東公司開始興建前述建築個案時，因遭人檢舉違法，經媒體大肆報導後，裕東公司為掩飾其前述違法情事，乃於81年3、4月間，委託時任臺灣省政府農林廳水土保持局第五工程所（現改制為行政院農業委員會水土保持局第五工程所）技士之王五志，代為擬具上開土地及鄰近同段78之2、78之6及
78 之12地號土地之「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」（此計畫書之範圍除前述第一期建築個案之2棟建物外，尚包括後述之第二期3棟建築個案），而於81年5月20日，以裕東知字第002號函附前述「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」一式兩份，送交臺東縣政府審核，並於時間相近之81年5月12日，申請在上開土地及同段78之6、78之11、78之12地號土地上，興建「逸軒溫泉天廈」第二期3棟地上8層、地下2層共計978戶之出租套房及店鋪（興建戶數之後變更為每棟302戶，且僅興建二棟）。乙○○於受理裕東公司之函文及新建造執照之申請後，明知上開「逸軒溫泉天廈」第一期未聲請核准開發建築及申請雜項執照，即直接核准建造執照不合法，竟未撤銷前述已核發之建造執照，反為掩飾其不法而於81年6月3日在公文簽辦單上虛偽記載：
「卑南鄉（○○里鄉○○○○○段○○○號等4筆土地‧‧‧非屬山坡地保育區」之字樣，足以生損害於臺東縣政府對於山坡地建築之管理及社會大眾之居住、生活安全，其並以與第一期相同之方式，復於81年8月12日，簽請上級長官核發建築執照，致使臺東縣政府建設局於81年8月15日，再次核發「東建管字第845號」逸軒溫泉天廈第二期之建造執照予裕東公司。裕東公司並因乙○○之前述違法情事，而得以興建及販售「逸軒溫泉天廈」第二期之房屋共計629戶，上開二期合計直接獲利至少新臺幣（下同）4億零40萬元。因認被告犯有貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪及刑法第213條之公務員登載不實罪。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭時段在臺東縣建設局建管課擔任技士一職，從事建造執照、雜項執照之審查及核發之工作，並承辦上開「逸軒溫泉天廈」第一、二期建造執照申請案，簽請上級核准上開裕東公司逸軒溫泉天廈第一、二期建造執照之聲請，惟否認有何圖利裕東公司或登載不實之犯行，辯稱：裕東公司為上開建築案之申請時，伊甫到職，對於相關法令尚非熟悉；伊曾請教課長及課內同事，並調閱先前核准之類似案件參考，得知是否屬山坡地開發建築管理辦法第2條所規定之山坡地，應以土地登記簿謄本上有無「山」字之戳記為準，上開土地在登記簿謄本上未有「山」字之戳記；且於本案偵查前，伊並不知上開土地業經依法公告為山坡地保育利用範圍，亦未見報紙報導違法開挖云云。
三、就本案檢察官所提出之證據，其中證人在調查站所為之陳述，被告雖然在原審主張不具證據能力（原審卷頁109），但在本院審理中已經同意作為證據使用（本院卷頁62），依照刑事訴訟法第159條之5，自得作為證據使用。
四、經查就被告確實擔任臺東縣建設局建管課擔任技士一職，並且核發「逸軒溫泉天廈」第一、二期建造執照的事實，除據被告承認在卷之外，並且有被告到職證明乙份、建造執照申請書二份、臺東縣政府變更都市計畫審核摘要表暨原有計畫概要乙份、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告乙份、建造執照卷2份（含土地登記簿謄本4份、都市計畫位置圖2份）、建造執照變更設計卷乙份（含建造執照變更設計聲請書乙份）、使用執照卷2份（含使用執照申請書2份）、台灣省政府農林廳水土保持局81年6月13日81水土利字第12937號函、水土保持計畫書乙份（見原審卷頁123，88年度他字第20號卷頁48、頁55、頁40起、頁70起，調查局卷頁
52、頁63、查扣證物）在卷可稽，此部分之事實自堪認定。而就被告之行為是否構成圖利罪以及公務員登載不實罪，被告辯稱並不知承辦建築執照所坐落之土地是山坡地，則本案之爭點就在於系爭土地是否為山坡地？被告承辦核發建築執照是否有違背法令之處？被告是否明知土地是山坡地，卻仍然執意違法核發建築執照？而就被告是否明知為山坡地，由於被告分別2次核發建築執照，而兩期之情形略有不同，以下就各爭點，分段論述本院判斷之理由。
五、系爭土地確實是山坡地：本件裕東公司聲請做為逸軒溫泉天廈基地之相關臺東縣○○里鄉○○段78、78之6、78之11及78之12地號土地，業於65年8月5日，經臺東縣政府以東府建都字第46365號函公告納入知本溫泉特定區計劃，並被編定為別館出租區，且包含上開土地之美和段部分土地業經臺灣省政府於69年2月6日，依據山坡地保育利用條例第3條及行政院68年11月21日臺68經字第11701號函以69府農山字第120166號公告為山坡地保育利用範圍地段，有土地登記簿謄本4份、都市計畫位置圖乙份、臺東縣政府變更都市計畫審核摘要表及計畫節本、臺灣省政府69年春字第34期公報（謄本及都市計畫位置圖參各該建造執照卷，其餘請參88年度他字第20號卷頁40起、調查局卷頁52、53）在卷可稽，足堪認定系爭土地確實是山坡地。
六、被告核發建造執照確實有違背法令之處：
（一）按山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關（依建築法第2條第1項規定，在直轄市為工務局，在縣（市）為工務局或建設局）依左列順序申請辦理：㈠申請開發許可，㈡申請雜項執照，㈢申請建造執照；而申請開發許可應檢附左列文件：㈠申請書，㈡開發建築計畫書、圖，㈢水土保持計畫書，㈣土地使用分區管制計畫書、圖，㈤開發建築財務計畫書，㈥環境影響評估報告書；山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石或其他雜項工作物者，應先申領雜項執照；起造人申請雜項執照，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；直轄市、縣（市）主管建築機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分，應會同有關單位為之；山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照，86年3月16日修正前山坡地開發建築管理辦法第3條、第7條、第18條第1項前段、第19條及第24條第1項定有明文。又山坡地開發建築管理辦法係以建築法第3條第1項各款所列地區為適用範圍，而該管理辦法所謂之山坡地，係指依山坡地保育利用條例規定劃定，報經行政院核定公告之公、私有土地，亦經該管理辦法第3條所明定。另依建築法第3條第1項規定，本法適用地區如左；㈠實施都市計畫地區，㈡實施區域計畫地區，㈢經內政部指定地區；再者，依都市計畫法第九條規定，都市計畫分為㈠市（鎮）計畫，㈡鄉街計畫，㈢特定區計畫；再其次，依臺灣省政府以72年11月15日府農山字第154254號函新頒佈之加強山坡地推行水土保持要點第2點規定，山坡地之開發建築於山坡地開發建築管理辦法適用地區應依該辦法管理之，非屬該辦法適用地區，應依本要點之規定辦理。是綜上規定可知，在各縣、市已實施都市計畫之特定計畫區之土地，如經依山坡地保育利用條例劃定，並經行政院核定公告為山坡地，其開發建築即應先行檢具申請書、開發建築計畫書、圖、水土保持計畫書、土地使用分區管制計畫書、圖、開發建築財務計畫書及環境影響評估報告書向建設局申請開發許可，其次再備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等，做好建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程，而領得雜項工程使用執照，最後始得合法申請建造執照。故而，申請核發建造執照之土地是否為都市計畫內依山坡地保育利用條例公告之山坡地，所涉為申請核發建造執照前，是否需先申請建築開發許可、雜項執照，申請程序上差異頗大，為審核都市計畫內土地申請核發建造執照時首須釐清之事項；而實際審核流程為，申請核發建造執照土地如為都市計畫內之山坡地，建管課承辦人員須先會農業局水土保持課，審查水土保持計畫是否可行，並依山坡地開發建築管理辦法所規定之上開程序，審核應否發給建造執照；如非山坡地，則依一般建築法規審核應否准予核發。
（二）本案「逸軒溫泉天廈」第一、二期建造執照之申請案，所座落土地確實屬於山坡地，已如前述，但是被告並沒有依照前述規定，將建造執照的申請案會請縣政府農業局水土保持課表示意見，並且要求申請廠商提出水土保持計畫書等，業據被告自白在卷，並有建造執照申請審查表附卷可稽（偵1620卷頁157以下）。
足以認定被告在承辦本案建造執照之申請案時，確實違背法令。
七、被告辦理第一期建造執照申請案並無「明知」違背法令之情事：
（一）按貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪以及刑法第213條所規定之公務員登載不實罪，都是以公務員對於犯罪事實有明知為要件，其中貪污治罪條例第6條第4款是在90年修正，增加「明知違背法令」的要件，而被告承辦本案建造執照申請案是在81年間，被告行為後，構成要件有變動，依照刑法第2條第1項前段之規定，應該適用修正後有利於被告之規定。而圖利罪以及公務員登載不實罪，都以明知為要件，所謂明知，在我國向來之見解都認為是指直接故意而言，也就是必須要對於犯罪構成的事實有認識，並且在預見犯罪行為會因為行為人之行為而完成的情形，仍然決意而為。但是圖利罪的「明知」，依照條文的規定卻是對於違背法令之明知，而行為人主觀上對於違背法令的認知，由於牽涉到不法意識的問題，而所謂不法意識是指就行為人對於行為在既存法律秩序的違反性上及道德上的可非難性上的認知，此向來都被認為是屬於刑法第16條所規定違法性錯誤或者稱為禁止錯誤的問題，但是圖利罪之構成要件卻直接納入構成要件中，該修正之立法意旨即明示修正的目的在於使「其構成要件更加具體明確，俾公務員易於瞭解遵循，避免對便民與圖利他人發生混淆，而影響行政效率」，因此在該構成要件的解釋上，應係指公務員對於所執行職務之行為，已經認知到該行為與現在法令有所違背，也預見其繼續實施必將產生違反法令的狀態，而仍決意為之。如果公務員對於法令之解釋有所誤會，或者是並不知道其行為實施的結果必將造成違法的狀態，或者是沒有使違背法令狀態產生的決意，即與圖利罪中明知違背法令之構成要件不合。
（二）被告承辦系爭建造執照的核發案，因為土地是屬於山坡地，因此其核發建造執照確實有違背法令之處，已如前述，但是有關山坡地的認定，除了必須符合一定的坡度之外，還必須經過政府公告，而該公告的資料，依據證人即臺台東縣政府農業局水土保持課甲○○在偵查中證稱：本府局水土保持課有一份山坡地範圍圖，這份資料只有我們才有，鄉鎮公所也有一份...有關都市計畫內土地，土地登記簿及土地類別是空白的，只有在非都市土地才有編訂土地類別，區分18類用地，8大分區... 都市土地沒有編訂土地類別，必須看使用分區證明（偵1620卷頁23以下），因此被告所服務的建設局並沒有該份資料，而在建設局服務之人員欲查知是否屬於山坡地，證人即建管課課長柯義賢在原審證稱：是否山坡地要依照土地登記簿謄本所載上面有「山」地戳記為準，我們以前都是這樣。
...我不知道都市計畫的土地，土地登記簿謄本就不會有「山」的戳記（原審卷頁181、偵1620卷頁79背面），而同樣在建管課服務之羅文政也證稱：如果土地登記簿上沒有「山」就不是山坡地。以前都這樣認定，我去建管課是同事告訴我這樣區分的。沒有請教課長。是依據山坡地保育條例（原審卷頁185以下、偵1620卷頁77以下），顯見於建管課服務之公務員在承辦時，遇到要判斷是否屬於山坡地時，最簡便的方法就是依照土地登記簿謄本上的登載。而此項簡便的方法固然有產生錯誤的可能，但是以縣政府建管課所承辦核發執照所涉及之土地筆數之多，尚不失為一個有效而便利性的行政措施。
（三）而按「土地使用編定種類」係指依土地法或區域計畫法由地政機關辦理之土地使用編定而言，是以在電腦化前土地登記簿使用分區，使用地類別，本所僅就由地政機關辦理編定之非都市土地登記，都市計畫法內土地分區使用情形已自77年依臺灣省地政處77年9月22日地一字第51658號函塗銷註記，不再登記其使用分區、使用地類別；山坡地保育利用條例第3條所指之山坡地，如為非都市計畫土地，本所經查定後，於登記簿記載其分區，使用編定並會有「山」之註記（電腦化前），有臺東縣臺東地政事務所93年2月9日東地所登字第0930001012號函載示在卷可憑（見原審卷頁147），而就土地使用種類編定為山坡地保育區者，確實在土地登記簿謄本編定使用種類欄中會註記「山」，有土地登記簿謄本附卷可參（原審卷頁28），顯見被告所服務地建管課依照土地登記簿謄本上的記載來判定是否為山坡地也有法令上的依據，並非無據。
（四）就本件建案所座落之土地即臺東縣○○里鄉○○段○○號土地，在申請建造執照時，依照土地登記簿謄本上使用編定種類之記載，並沒有有關「山」的註記，有該申請案所附之土地登記簿謄本附卷可稽（外放證物建造執照申請卷3），則被告依照臺東縣政府建設局建管課內部作業流程，將建造執照申請案當作不是山坡地的程序辦理，雖然與法令有所違背，但是並不能率行認定被告有違背法令之明知。
八、被告辦理第二期建造執照申請案並無「明知」違背法令而仍決意為之之直接故意：
（一）81年5月12日裕東公司擬具水土保持計畫書之後，提出第二期興建計畫，申請核發建造執照，被告又再簽辦單上記載系爭土地不是山坡地的不實事項，再度核發建築執照，而在該建造執照申請案後，因有人檢舉，因此臺灣省政府在81年6月13日發文要求查處（調查站卷頁61），臺東縣政府遂在81年6月7日發文會勘（原審卷頁58），單位包含被告服務之建管課。農業局在會勘後，發文（原審卷頁40）要求裕東公司補繪水土保持計畫書部分內容，並在核准前不得擅自開挖。足證第二期的開發案，土地是否為山坡地引發疑義。因此縣政府有進行會勘，以確認土地是否為山坡地。
（二）經過會勘之後，臺東縣政府農業局在81年6月26日發文（原審卷頁38）省政府水土保持局表示將查明逸軒大廈違法開挖濫墾。但是該公文副本收受者僅有縣政府農業局，並未發文給縣政府建設局。而依照當時臺東縣政府建設局內部公文流程，證人羅文政證稱：88年度偵字第1620號卷頁89臺東縣政府答覆之函稿是我所承辦，此公文副本有送給建設局，我沒有收到副本。公文一般從外面進來，經過收文，再分給各科室去辦理，如是副本的話就沒有。農業局公文副本到建設局，因是府內公文，就不經過掛號處理。是沒有經過總收文的文號。那時我們都沒有管有無收到。副本來時我們都不知道。80幾年都是這樣。現在改進了（原審卷頁187－189），足證被告所辯並沒有接受農業局表示本案土地是屬於山坡地的公文，應可堪信為真實。
（三）而依照當時的會勘結果，也並沒有做出土地是屬於山坡地的結論，有會勘紀錄附卷可參（原審卷頁57），則被告在與農業局進行會勘之前，沒有核發建造執照，在會勘之後，沒有得到土地是山坡地的結論時，一直到81年8月15日方才核發建造執照，難以認定被告有違背法令核發建造執照的決意。尤其第二期所座落土地，依照土地登記簿謄本之記載，也都沒有山坡地的註記，則被告依照第一期核發建造執照的程序辦理，固然有失謹慎，但難以認定被告有何違背法令圖利廠商之決意。更且被告當時只是擬辦核發建造執照之技士，而在當時同區進行開發土地的案件，也都沒有進行水土保持計畫書之審核作業，有臺東縣政府函附卷可稽（本院卷頁88之1），更難僅以被告當時承辦該案有所疏失，即率行認定被告確有圖利廠商，違背法令之故意。
九、縱據上述，被告承辦本案建造執照的核發，雖然因為不知土地是屬於山坡地，以致於核發建造執照有違背法令之處，但既然沒有證據足以證明被告有明知有該違背法令之處，卻仍然決意為之，並且將不實事項登載在職務上所掌管公文書之情事，被告所為即與圖利罪以及公務員登載不實罪之構成要件不合，自應為被告無罪之判決。原審誤為有罪判決，被告上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
檢察官如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 95 年 3 月 8 日