臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上更(一)字第120號上訴人即被告 甲○○（原名許國裕）選 任辯護 人 李文平律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院91年度訴字第125號中華民國91年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署91年度偵字第452號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有槍枝之主要組成零件，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案之改造金屬槍管貳支、制式霰彈壹顆、改造子彈參顆及空彈殼肆顆均沒收。
事 實甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方
法院判處有期徒刑1年10月確定，甫於民國 (下同)88 年7月7日執行完畢，猶不知悔改，竟於91年1月底，未經許可，在花蓮市○○街○○號，收受不詳年籍姓名，綽號「小遊俠」之人所交付之槍枝之主要組成零件金屬槍管2支、具有殺傷力之制式霰彈1顆、具有殺傷力之改造子彈7顆而持有之。嗣經警於91年
2 月5日下午3時許，持檢察官簽發之搜索票至花蓮市○○街○○巷2之1號甲○○之住屋內進行搜索，甲○○見狀乃先行主動交出不具殺傷力之塑膠玩具手槍1把，警方則在上址後續搜索中再查獲前開制式霰彈1顆、改造子彈7顆及改造金屬槍管1支，旋並在花蓮市○○街○○號甲○○所有之倉庫內另查獲改造金屬槍管1支，而扣得上開許國裕所有之霰彈、改造子彈及改造金屬槍管（其中改造子彈4顆經警送驗試射後僅剩空彈殼，已不具殺傷力）。
案經花蓮縣警察局花蓮分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由訊據上訴人即被告甲○○雖坦承前揭霰彈、子彈及槍管係警方
在其屋內及倉庫查獲，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：子彈及槍管是伊朋友「小遊俠」託伊交給警方，因伊做生意太忙，才未即時至派出所繳交，伊並無持有子彈及槍管之意圖等語。
經查證人游添正 (即被告所稱之小遊俠)雖證稱：91年1月底某
日下午，伊駕計程車至被告住處載被告母親去醫院看病，被告打開車門後，發現乘客座椅下面有1包東西，伊之前並不知道有該包東西，應是伊所載客人所留下，被告打開後發現內有子彈及槍管，被告稱其認識花蓮縣警察局花蓮分局中華派出所之警員，要幫伊繳給警方，伊同意被告處理後，就載被告母親至花蓮醫院云云（見原審卷第16、17頁）。惟細稽證人游添正所證情節，不僅與被告於警訊及偵查中供稱：子彈及槍管是綽號「小遊俠」之友人「撿到後拿來」給伊看，「小遊俠」說他暫時不要了，伊就將子彈及槍管放在倉庫，「小遊俠」姓「廖」等語（見警卷第15、16頁，偵查卷第14頁背面）迥不相符，且查被告母親徐新蘭於91年1月底，並未至行政院衛生署花蓮醫院（下簡稱花蓮醫院）就診之事實，亦有該院91年7月9日（91）花醫歷字第0003784號函附之徐新蘭病歷1份在卷可參（見原審卷第67至71頁），足見證人游添正之證言，與事實不符。至證人即被告之母徐新蘭雖亦到庭證稱：伊年紀大了，記憶力較差，但伊記得91年1月底游添正有載過伊到醫院，伊因人太多而未就診，伊有聽到被告說這1包是什麼東西，還聽到被告說有槍云云（見本院前審92年1月8日訊問筆錄第2至4頁），此亦與被告於警訊及偵查中之前開供述有異，其證詞之真實性已非無疑；再依上開病歷資料記載，證人徐新蘭至花蓮醫院掛號門診之次數前後多達11次（含兩次未就診），其既自承記憶力差，則其是否能在事發1年後仍明確記得91年1月底曾至花蓮醫院就診之情形，更屬可疑；復參以證人徐新蘭與被告為骨肉至親，其為保護被告免受牢獄之災，亦難免設詞迴護，是其所為證詞實不足採信。而被告於警方進行搜索時，亦僅主動交出塑膠玩具手槍而已，至霰彈、子彈及金屬槍管則係由警方搜索查獲等情，業據證人即執行搜索之警員張政雄、金淦福證述明確（見原審卷第46頁），又被告若真受託代為繳交子彈及槍管，則其於警方持搜索票入屋搜索時，即應主動交出霰彈、子彈及槍管等物，焉有僅交出玩具手槍而隱瞞霰彈、子彈及槍管之理？且被告若真欲代「小遊俠」繳交子彈及槍管，大可在警訊及偵查中，向警方及檢察官說明此事，何須至原審及本院審理時，始更異前詞？甚至其於檢察官偵查中尚且坦承其為受寄且知道自己違法 (見偵查卷第14頁反面)？卷查被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件被判處1年10月之有期徒刑，且自承警察常找其麻煩，則其對槍管、子彈等同類物品應避之唯恐不及，理應請「小遊俠」自行交予警方即可，焉敢主動幫「小遊俠」繳交而陷自己於不利之境地？本次更審中經本院質以警方搜索時何以僅交出玩具手槍而金屬槍管被警查到被告道無詞以對,是被告辯稱子彈及槍管是「小遊俠」託伊交給警方，因伊做生意太忙，才未即時至派出所繳交，伊並無持有子彈及槍管之意圖云云，顯悖於常情事理而不足採信。
查扣案之制式霰彈1顆，係12ＧＡＵＧＥ之制式霰彈，彈底標
記為Ｗ－Ｗ12ＧＡＵＧＥ，經查詹氏彈藥年鑑結果，認該款子彈係由美國製造，認具殺傷力；子彈7顆，經取樣4顆實際試射，均可擊發，故認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局91年3月4日刑鑑字第0910027517號函1份在卷可參（見偵查卷第21至24頁）。是被告未經許可持有具有殺傷力之子彈等犯行，應堪認定。又手槍之槍管，業經內政部依法於86年11月24日以台內警字第8670683號公告為手槍之主要組成零件，是被告持有改造金屬槍管2支，亦構成未經許可持有槍枝之主要組成零件罪無疑。所辯乃臨訟飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許
可持有子彈罪及同條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。被告同時持有子彈（含霰彈）及槍管，係一行為觸犯2罪名，應依想像競合犯之規定，從較重之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪處斷。又被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑1年10月確定，於88年7月7日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟所謂寄藏，係指受寄他人之物，而為之隱藏而言，本件被告既自承：「小遊俠」於交付扣案之物品時曾向伊表示不要了等語（見警卷第16頁），足見被告主觀上並無替「小遊俠」保管之意思，客觀上亦非受寄「小遊俠」之物而為其隱藏，與寄藏之構成要件自屬有間，原審認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，認事用法尚有未洽，被告上訴論旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之前即曾違反槍礮彈藥刀械管制條例經判處罪刑並執行完畢，其持有槍枝主要組成零件、子彈之數量，與其犯後態度不佳，多方飾卸等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造金屬槍管2支、制式霰彈1顆及改造子彈3顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另經送鑑之子彈4顆因試射而僅餘空彈殼，已不具殺傷力，該空彈殼（未送鑑以前為子彈）既在被告居住處所搜獲，又非屬他人所有，已如前述，其為被告所有，應可認定，此部分應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
公訴意旨另以：許國裕自91年1月底起，在其前揭住處持有具
殺傷力之改造手槍1支，因認許國裕另觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝，此部分與上揭論罪部分係一行為觸犯數名，請從一重處斷等語，惟查：本件被告始終矢口否認此部分之犯行，辯稱伊從未將扣案槍管組裝於扣案之塑膠玩具手槍，是伊主動向警方交出扣案之塑膠玩具手槍及警察查獲前揭2支槍管時自行將塑膠玩具手槍槍管取出，並將查獲之金屬槍管其中1支組裝於該塑膠玩具手槍上等語；查證人即本件承辯警員謝明福於原審經具結後證稱：（查獲）當初玩具手槍是完好的，裝的是塑膠槍管，沒有注意有無拆解痕跡。後來到派出所伊將編號㈠槍管組裝到玩具手槍上面（見原審卷第28頁)。其他遍查全卷亦無被告曾將上開槍管組裝在該塑膠玩具手槍上之事證，且該塑膠玩具手槍扣案時即裝有塑膠槍管，已如上揭證人謝明福供述，自不能憑以認定被告確曾將扣案金屬槍管組裝在扣案之塑膠玩具手槍之上，且扣案原塑膠玩具手槍之槍管既為塑膠製品，衡情該塑膠槍管即因抗壓力不足而不能供發射金屬或子彈子用（該塑膠槍管已不知去向），從而本件依警員將扣案塑膠玩具手槍之塑膠槍管取下後改裝扣案之其中1支金屬槍管，經送鑑結果固認可發射子彈而具殺傷力，即不能據以認定被告構成上揭公訴意旨所指訴之罪名。其他證人江昇財、徐信宏等人之供述即與被告應否成立此部分罪名無涉，爰不再一一贅述。綜上所述，本件不能證明被告確有如上揭公訴意旨所指訴之罪名，惟公訴意旨認與前揭論罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。末查被告於警方搜索時雖主動交出扣案之玩具手槍，惟該玩具手槍在未組裝金屬槍管前既不具可發射金屬或子彈而不具殺傷力，被告持有即不構成犯罪，其主動交予警員自不發生自首犯罪而應予減輕其刑問題。其他扣案槍枝主要組成零件之金屬槍管及子彈係經警員搜獲，此亦為證人張政雄於原審法院結證明確（見原審卷第45頁)，則本件論罪科刑部分即不生自首減刑問題，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 湯文章法 官 蔣有木以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳萬山中 華 民 國 95 年 3 月 23 日附錄本案判決論罪科刑法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，第6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。