臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上更(二)字第108號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○（原名林惠敏）
戊○○乙○○上三人共同選任辯護人 謝維仁律師
俞建界律師邱雅文律師被 告 甲○○選任辯護人 陳淑芬律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院89年度訴字第326號，中華民國91年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署87年度偵字第1545號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
檢察官對戊○○、甲○○之上訴駁回。
事 實丙○○（原名林惠敏）係前花蓮縣玉里鎮鎮長，乙○○係建設
課技士，均係依法令從事公務之人員。甲○○係台北市羅極企業有限公司（下稱羅極公司）董事兼總經理。
丙○○於民國（下同）85年2月間擔任花蓮縣玉里鎮長任內，
辦理玉里鎮公所內設置①鎮長室行政都市計劃區域圖及績效統計表，②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌，③會客室行政績效統計表等 3項採辦工程時，由丙○○指示將上述 3項工程交給建設課辦理，建設課長戊○○並即依分層負責之規定，交由建設課技士乙○○承辦。丙○○竟基於對於主管之事務，直接圖利廠商羅極公司（甲○○為該公司之董事兼總經理）之犯意，明知違背當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第 6條應為實質比價之法令規定，違法指示乙○○將上開 3項工程交由羅極公司承作，乙○○明知丙○○之指示違法，但仍配合丙○○之意志予以執行，乙○○在未經訪價、查價之情形下，逕依甲○○所提供之單價及設計圖說充為工程設計預算書（①鎮長室行政都市計劃區域圖及績效統計表之預算金額為新台幣100萬6千元，②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌之預算金額為新台幣68萬 9千元，③會客室行政績效統計表之預算金額為新台幣62萬 3千元），復以該 3項工程屬緊急情形，逕以預算金額為底價，未經個別訪價、及實質之比價，由甲○○提供羅極公司、千輝廣告工程有限公司（下稱千輝公司）及普國興業有限公司（下稱普國公司） 3家廠商之估價單，以形式上羅極公司之估價最低且低於預算金額，分別於85年2月間將上述3項工程簽請不知情之財政課長戊○○、秘書呂邵鐵轉呈丙○○批示准由羅極公司以總價213萬6千7百50元（①94萬5千元，②64萬零 5百元，③55萬1千2百50元，合計213萬6千7百 50元）之不合理價格承作，以上程序雖具有比價之形式，但事實上與未經比價無異。簽約後，羅極公司再將上開3項工程，私下以 50餘萬元之價格（不含壓克力板成本）轉包給千輝公司施作。而實際上，以上 3項工程即使加計設計費，以最有利被告之情形認定，包括稅賦及合理利潤， 3項工程總價之合理價額僅為85萬6千5百96元，羅極公司因而獲得128萬零1百54元之不法利益，致使玉里鎮公所受有損害。
案經法務部調查局花蓮縣調查站報告檢察官偵查起訴。
理 由
壹、原判決撤銷部分（即被告丙○○、乙○○有罪部分）：訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認渠等有上揭犯行，並分
別辯稱：被告丙○○沒有指示承辦人即被告乙○○將上述 3項工程交給羅極公司承包。該 3項工程均是由被告乙○○請教甲○○，由甲○○並提供草圖由乙○○進行各項材料訪價後，始編定工程設計預算書，甲○○先提供5、6家廠商，由乙○○自其中挑出羅極、千輝、普國 3家公司後，再分別打電話請他們報價，被告乙○○不知估價單均是甲○○寫的。
上開工程為趕在85年3月1日鎮長就職典禮前辦理完畢，屬緊急情形，所以沒有定底價，而以預算金額為底價，沒有公開比價及做成比價記錄，羅極公司的估價單是三家中最低，且低於預算金額，被告丙○○、乙○○均無圖利他人之意圖。
且本件工程具有一定之藝術價值，所以工程費包括甲○○之智慧財產權、專業能力和藝術價值，實難僅依實際施作單位千輝公司工程費用即認定羅極公司承作工程款過高云云。
查：
㈠被告乙○○於87年 4月15日花蓮縣調查站詢問時坦承：上
述 3項工程實際上是鎮長即被告丙○○（林惠敏）指示交給羅極公司之甲○○估價，甲○○係由鎮長丙○○介紹認識，由甲○○提供羅極、千輝、普國 3家公司之估價單後，以羅極公司之售價最低而得標，伊實際上並未經過訪價及查價之程序，有上開筆錄之記載附卷可稽（見1545號偵查卷第 44-45頁）。被告丙○○亦坦承伊與甲○○認識在先，嗣後因有進行上開 3項工程之必要，伊主動將甲○○推薦給被告乙○○等情。
㈡被告乙○○上揭自白，經本院調取花蓮縣調查站詢問錄影
帶勘驗屬實（見本院卷第 127-128頁）。被告乙○○於調查站應詢時，神態自若，與承辦調查員有說有笑，並於應詢之末後坦言稱：「做我們這行的，就是邊緣人，我們做這麼多年，隨時都有心理準備，只要不要拿人家的錢，不要做的太離譜，能辦幾年就辦幾年，關出來以後再說，因為只要你不要拿錢，關的刑度不會太高。」詢問終了後，調查員尚對被告乙○○稱：「對不對？不對的話我們馬上改（筆錄），整篇不對重做也可以。」經乙○○當場逐字、逐行詳細閱覽上開詢問筆錄內容，再由調查員配合乙○○之意思逐處更正後，始完成上述調查筆錄之製作等情，亦經本院勘驗在卷（見本院卷第116頁及127頁）。被告乙○○於本院勘驗上開錄影帶後，對本院上開勘驗內容並無爭執，且亦坦承：「因為詢問我的調查員李大衛過去辦案的時候，我曾幫過他，所以我們彼此認識，所以在應訊的時候，心理上會比較輕鬆。」（見本院卷第 129頁），足見被告乙○○上揭陳述確實出於其自由意志，其上開自白自得為被告乙○○有罪之證據。被告乙○○上開審判外陳述與其嗣後於本院前審（更㈠審）以證人身分接受詰問時，其於審判中之陳述與上揭陳述並不完全相符，本院依據被告乙○○於調查站應詢時係處於意志完全自由之狀態，且自知其陳述會導致自己犯罪（詳如前述勘驗內容），其陳述顯然並無因為推卸自身責任而致失真之危險，本院依據以上外部情況，認為被告乙○○先前於調查站中之陳述，有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為被告丙○○有罪之證據。辯護意旨以被告乙○○上開調查站之審判外陳述無證據能力為辯，顯不足取。
㈢依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第 6條
末段規定，本件工程費在 5百萬元以下者，固得以比價或議價方式為之，但取具估價單，仍應經過「個別」詢價而取得，絕不可委託1家廠商代替索取3張估價單以資搪塞。
否則，在此情況下，受託廠商必將其他 2張估價單單價故意提高，以達其以高價得標之目的。因此，形式上即使取具 3張估價單，但未經詢價、訪價及比價之程序，根本不具競爭之實質，而不能認為已經經過實質之比價。又預算金額非屬應秘密之事項，且承辦人員於規劃辦理某項專門業務之預算時，常需請該項專門業務之廠商提供資料參考，甚至幫忙規劃，因此，該幫忙廠商得知預算金額，本屬平常，但承辦人員於比價前仍應確實訪價，並依據訪價之結果而訂定合理底價，以確保比價之得標價額趨於合理。且查訪價格，需時無多，即使被告乙○○所辯玉里地區並無適當廠商可以承作一節屬實，在鄰近都會地區尋求適當廠商，甚至以電話進行查訪，均非難事，被告乙○○以玉里地區並無適當廠商可以承作，及時間迫近不及辦理，均屬違反常情之託詞，不足採信。被告丙○○及乙○○於辦理上開 3項工程時，違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第 6條之規定，未經實質比價（未經查價、訪價，及命不同廠商提出估價單，根本無從進行實質之比價），徒以形式上由羅極公司自行取具 3張估價單之方式，得標承作，與未經比價無異，在價格上任由羅極公司予取予求，渠等具有圖利羅極公司之犯意聯絡，至為明顯。被告丙○○、乙○○否認有圖利羅極公司之犯意，顯不足取。
㈣羅極公司將前開 3項工程，以50餘萬元轉包給千輝公司施
作，千輝公司施作的大部分材料及工錢均由千輝公司提供、給付，僅壓克力部分則是廠商直接向羅極公司請款之事實，業據證人余輝霖證詞明確（見原審卷44至47頁）。又本件若加計設計收費，以最有利被告之情形認定，包括稅賦及合理利潤，羅極公司因承作上開3項工程而獲得128萬萬零 154元之不法利益之事實，有行政院公共工程委員會93年1月28日工程鑑字第0930003188號鑑定函在卷可憑（見本院前審91年度上訴字第184號卷㈡第127頁以下）。其鑑定意見如下：甲：①玉里鎮公所行政、都市計畫區域圖及績效統計表（鎮長室）製作工程，總價金額在30,224元－365,069 元區間內；②玉里鎮公所課室承辦事項、平面圖員工及辦公室標示牌製作工程，總價金額在213,521 元－256,225 元區間內；③玉里鎮公所行政績效統計表（會客室）製作工程總價金額在196,085元－235,302元區間內，方屬合理（見鑑定書第 8頁）。乙：本案設計圖所使用材料、構架、製作方式等並無特殊，以施工當年（民國85年 3月）以前之工程領域，類似之工程設計施工似乎已非僅此案件，若僅是替換某些材料或施作方式，對物品構架、美觀性及使用性並無特殊獨創性，仍屬一般之設計而已，經勘察本案成品應非屬原創性之設計（見鑑定意見第 7頁）。丙：本案 3項工程均為以總價承包方式發包給單一廠商之承作案件，依一般正常工程施工程序，承包商於施工前應先繪製擬施作工程項目之施工圖及材料樣品送業主主辦單位審查，審查合格經簽認後始可依簽認圖面按圖施工，並依該簽認圖面予完工驗收，其中送審圖說或材料若與原承包合約圖面不符或差異甚大，在不降低品質或可提高品質及不增加原承包單價之原則下，業主應可認同其施工圖面，故該廠商承作案件純粹只是施工圖面及材料變更，對於承包商而言並無設計費用發生。本案之設計費，應指未發包前之圖面設計而供本案發包使用者，依建築師公會訂定之建築設計收費標準為按照該設計總工程費之4.5%－9%，若依廣告同業之設計收費計算，一般約為工程總價之5%－8%（見鑑定意見書第七頁）。是本件系爭工程，即使以最有利被告之情形來認定，合計金額為85萬6千5百96元，玉里鎮公所竟以合計金額213萬6千7百 50元之價額與羅極公司訂約，使羅極公司較市場交易多得128萬零154元利益，而使玉里鎮公所受有損害甚明。共同被告甲○○雖辯稱：伊為知名之設計師，依牌示展示之設計規劃，具有藝術價值，為無價云云，與上開鑑定內容不符，不足採信。
㈤證人即千輝公司負責人（即實際施作本件工程之人）余輝
霖證稱：工程是我的客戶羅極公司負責人甲○○找我，要我報價，我是 3項工程統一報價，金額為50多萬元，沒有個別的報價單等語（見原審卷44至48頁）。參照以共同被告甲○○所證：千輝公司報價是在伊向玉里鎮公所提出估價單之前等語（見本院更㈠卷94年 5月11日筆錄25頁），可以推知甲○○在向玉里鎮公所提出估價單前，早就知悉可承作該 3項工程，而預請千輝公司對其報價，以便與玉里鎮公所簽約後，可立即轉包給千輝公司施作。況千輝公司對羅極公司就上開 3項工程統一報價僅50餘萬元（不含壓克力板之成本），若被告乙○○曾通知千輝公司報價，則千輝公司斷無提出3項合計高於羅極公司所估之2百餘萬元之估價單之理，可見被告乙○○所辯伊曾通知千輝公司報價之辯解亦無可取。千輝公司之 3張估價單均係由羅極公司之甲○○所提出之事實，亦堪認定。
上開3項工程係以當時台灣省政府之補助款進行，是該3項工
程不應適用公訴人所主張之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定置、變賣財物注意事項」之規定，而應適用61年 5月26日總統令修正公佈之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（該條例因政府採購法施行，已於88年6月2日廢止）。稽察條例第 6條前段規定：「各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之，………」所謂「一定金額」，審計部於80年1月30日以台審部字第8002016號行政命令規定為「新台幣5千萬元」，換言之，在5百萬元（5千萬元的百分之 10）以下者，依稽察條例第6條末段：「工程費在一定金額（即5千萬元）百分之10以下者，得由機關長官授權經辦單位取具
2 家以上估價單，進行比價或議價辦理之」之規定，得以比價或議價方式為之，故上開3項工程總價合計金額僅2百多萬元，無論合併辦理或分割成 3件辦理，均得依比價或議價方式為之，公訴人以被告將本案分成 3項工程分別以比價方式辦理作為認定被告涉有圖利罪之依據，尚有誤會。
又公訴意旨所指被告丙○○於當時省政府補助款核撥之前，
不顧主計人員詹秀蔥於85年 2月29日所簽註「本案尚未經省府核准補助，亦未完成法定程序，依規定不得先行辦理發包訂約手續」等意見，仍違法指示將工程發包一節，經核係屬行政規定之違反，與本案關於「被告丙○○、乙○○未經實質比價程序圖利廠商」之判斷無涉，附此說明。
查本件工程合約簽訂，均係在85年10月23日貪污治罪條例第
6 條修正公布（同年月25日生效）前，該次修正後之得併科之罰金刑提高為3千萬元，較修正前之1百萬元為重（90年11月 7日修正之上開條文，刑度不變，但於圖利部分增加構成要件為「明知違背法令」、「因而獲得利益」），以行為時之法律有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於被告之85年10月23日修正前之舊法之刑度論處。核被告丙○○、乙○○所為，均係犯85年10月23修正前貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪（其構成要件依修正後之處罰規定，即以「明知違背法令」、「因而獲得利益」為要件）。被告丙○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○於偵查中自白，爰依上開舊法第 8條後段之規定減輕其刑。原審失察，遽為被告丙○○、乙○○無罪之諭知，尚有未洽，公訴人執此提起本件上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○身為地方首長，不知節省公帑，造福民眾，竟循私圖利特定廠商；被告乙○○不知恪遵法令，堅守公務員之職守，曲意配合首長之意志，於法固然有違，但其受制於首長之壓力，惡性相對較輕等一切情狀，各處如主文所示之刑，並依同法第16條（修正後改為第17條）之規定，均併宣告褫奪公權2年，以示懲儆。
公訴意旨另以：系爭工程對於應以正面烤漆之課室承辦事項
標示牌以貼紙替代施作；另依合約規定，該工程應製作 8座銅鍍金板主管級個人桌上名牌，惟甲○○僅以銅鍍金板製作鎮長被告丙○○之桌上名牌1座，其餘7座均以單價較低之不鏽鋼板抵充，被告等均明知前述工程有偷工減料情事，認被告等於此亦涉有圖利之罪嫌云云。經查：關於應烤漆而以貼紙為之部分，玉里鎮公所技士鄧明奎驗收依其經驗亦無法辨別出來（見87年度偵字第1545號卷㈠第39頁反面），縣府政風人員尚須以切割尚能知之（見87年度偵字第1545號卷㈠第
143 頁），自難據此苛責被告乙○○。另關於主管名牌除鎮長係銅鍍金板外，其餘皆係不銹鋼，有違契約之約定，仍予驗收部分，此部分於設計圖上係不銹鋼，故鄧明奎依圖驗收，被認係合理而經檢察官不起訴處分在案。被告乙○○係實際承辦人，其辯稱：於調查站偵訊時才發現預算書有錯誤，銅鍍金板應改為不銹鋼板，並言廠商係以不銹鋼板之價格來估價，而且依照預算書後的圖面來設計（見87年度偵字第1545號卷㈠第141頁反面、第142頁、第92頁）。被告乙○○又辯稱：主管名牌原係設計鍍金，經費不足，所以圖面設計還是不銹鋼，但項目上漏改，所以單價分析表上誤載而未改過來。主管的有凹面處理，承辦人的是平面（見87年度偵字第1545號卷㈡第35頁），惟觀諸卷附之名牌之設計圖及照片（見87年度聲監字第25號卷第39頁、87年度偵字第1545號卷㈠第52 頁、第132頁），主管之不銹鋼名牌的確是較大，且字體也較大，且均係凹面腐蝕性填色處理，承辦人之名牌較小，且名字部分係「卡典」（貼紙），主管之名牌較貴係屬當然，被告乙○○應係一開始即欲作此處理，但於預算單價卻未修改（見87年度聲監字第25號卷第32頁），才會發生預算與圖面不符之情形，否則對此應別列預算單價，應認被告乙○○此部分之辯解可信。甲○○依圖施作，亦無不當。被告乙○○應屬行政疏失。至於被告丙○○既未參與驗收，自不應就此部分負責。以上部分因檢察官認係前述圖利犯行之一部分，爰不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回部分（即被告戊○○、甲○○無罪部分）：公訴意旨另略以：被告戊○○、甲○○與被告丙○○、乙○
○間就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，均應依上開圖利罪之規定處罰云云。
訊據被告戊○○矢口否認有公訴意旨所指上揭犯行，並辯稱
：伊係依據分層負責之規定，將上開 3項工程分由被告乙○○承辦，伊與羅極公司之甲○○素未謀面，不知被告乙○○有無進行查價及訪價，伊依據被告乙○○提出之 3張估價單作程序上之審核，由羅極公司得標承作並無不當，因而於簽呈上蓋章轉由鎮長即被告丙○○核准由羅極公司得標承作等語。
經查：
㈠得標廠商羅極公司之負責人甲○○係被告丙○○直接介紹
給被告乙○○認識，並未透過被告戊○○等情，已經被告丙○○、乙○○一再坦承在卷，而上開 3項工程係由被告乙○○承辦，對工程價格之查價、訪價，及通知廠商提出估價單，依分層負責之規定，均屬被告乙○○之職權，亦經被告乙○○自白不諱，且核與行政機構分層負責之常情吻合。故即使被告未依規定查價、訪價及通知參與比價之廠商提出估價單，進行實質之比價，被告戊○○以建設課課長之身分進行書面之審核時，未必能確實查知，且即使被告戊○○疏於監督而有違職守，亦不得據此即推測被告戊○○與被告丙○○、乙○○間有圖利羅極公司之犯意聯絡。
㈡又被告甲○○係羅極公司之董事兼總經理，就羅極公司追
求最大營業利益之目的而言，兩者間之利害完全一致。故被告甲○○與羅極公司俱屬公務員即被告丙○○、乙○○之圖利對象，與被告丙○○、乙○○係處於對向犯之地位。而貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依貪污治罪條例第3條之規定，固亦可成立共同正犯，但以「聚合2人以上朝同一目標共同參與犯罪實施」之聚合犯為限，不包括上開情形在內，公訴意旨指被告甲○○與被告丙○○、乙○○為本案圖利罪之共同正犯，應受圖利罪之處罰，顯然係出於法律上之嚴重誤解，殊不足取。
㈢原審判決被告戊○○、甲○○無罪，核無違誤，檢察官上
訴意旨指摘原判決此部分為不當，核無足取，其上訴應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條後段、第16條，刑法第11 條前段、第2條第1項但書、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 鄧瑞雲中 華 民 國 95 年 6 月 30 日附錄本判決論罪之法律條文：
85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。