臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上易字第113號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度易字第10 6號中華民國94年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第687號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○於夜間侵入住宅竊盜，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國94年2月6日晚間約6時20分許，準備行竊，於是踰越甲○○位於花蓮市○○路（起訴書誤載為「哥森路」，應予更正）439巷28號住宅圍牆後（侵入住宅部分，未據告訴），隨手撿拾甲○○家中之拖鞋一只，敲破住宅大門上方之玻璃一面，致令不堪使用，足生損害於甲○○。乙○○正準備要進入屋內竊取財物時，恰為甲○○發覺後當場加以逮捕，未能竊得財物。
二、案經被害人甲○○訴請花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、本案檢察官起訴被告加重竊盜未遂以及毀損罪，被告坦承犯行，原審就加重竊盜罪部分認為尚未著手，因此判決無罪，僅就毀損罪部分判處有期徒刑二月，檢察官以被告已經著手於竊盜之行為，應構成竊盜未遂罪為理由提起上訴。
二、訊據被告乙○○於警訊中、偵查時、原審以及本院審理時自白不諱，核與證人甲○○於警訊中證述情節相符，並有照片六幀附卷可稽，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪以及同法第354條之毀損一般器物罪。被告所犯兩罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之加重竊盜未遂罪處斷，又被告所犯罪名，雖然在原審審理中經檢察官更正犯罪事實以及所犯法條，但是在本院審理中檢察官再確認起訴事實包含竊盜犯行，並論告包含加重竊盜未遂罪之犯罪法條，本院自應就加重竊盜罪犯行加以審理，併此敘明。爰審酌被告在89年間因盜取財物罪，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑二月四月，並於90年12月29日執行完畢，素行不良，本次犯行尚未竊得任何財物，但對於被害人之居住自由以及財物安全已經構成威脅以及其他被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀量處如主文所示之刑。並諭知易科罰金之折算標準。
四、按刑法上所謂之未遂犯，依照第25條第1項之規定，係限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷，犯罪階段的判斷固然可以依據行為人顯現在外的客觀行為，但是因為犯罪階段事實上是由行為人主觀地依照其犯罪計畫來加以決定，因此所謂「著手」的判斷實無法剔除行為人主觀要素的因素，尤其，對於行為人科予刑罰是立於對於行為人內心違反規範狀態的處罰，刑法條文對於社會事實所形成的犯罪構成要件描述則是基於刑罰有限性所採取對於施以刑罰的範圍限制，因此刑法理論上，對於未遂犯之認定，也從原本之客觀理論，演變到所謂的主客觀混合理論，即以行為人主觀上在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為而定，而所謂直接密接行為的判斷則包含行為人對行為客體的空間密接性、對於行為結果的時間密接性以及行為對於法益侵害結果的危害可能性等。此理論普遍為德國、日本學界實務以及我國多數學者所採，我國最高法院也在若干判決中如59年台上字第2861號以及84年台上字第4341號判決採取類似見解。又對於我國刑法第
321 條第1項第1款所規定之侵入住宅竊盜罪，性質上是結合犯或者只是竊盜罪加重處罰條件的規定，我國學者與實務有不同看法，對於該罪未遂之著手認定時點也因此有不同看法，但我國最高法院在84年8月31日以84台上字第4341號判決認為「上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖○聰住處，並已進入廖某臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第321條第2項、第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯。」明顯採取前述主客觀混合理論，據以認定該罪著手之時點。經查本案被告當天到被害人處所就是準備行竊，因為有玻璃門，被告因此在被害人處所拾取拖鞋打破門上玻璃，均據被告自白在卷，也與卷內前揭證物相符，則依照前述理論觀之，被告已經來到行為客體所在的被害人處所，客觀上已經與被害客體有直接密接的關係，被告敲破玻璃，緊接著的行為，就是進入屋內竊取物品，也已經具有時間上的直接密接性，而且被告的行為顯然已經對於該法條所欲保障的居住自由以及財產安全產生直接的危害，依照被告的犯罪階段計畫，翻越圍牆緊接著打破玻璃，也已經直接啟動了侵入住宅竊盜罪的構成要件行為，被告之行為應認為已經達到著手的階段，因此本案被告此部分的行為已經構成刑法第321條第2項、第1項第1款之加重竊盜未遂罪。
五、又被告雖然在89年間因盜取財物罪，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑二月四月，並於90年12月29日執行完畢，但因為屬於軍法判決，有國防部新店監獄函以原審法院電話記錄附卷可參（原審卷頁37），依照刑法第49條之規定，不適用於刑法累犯加重之規定。
六、原審法院認被告之行為不構成加重竊盜未遂罪，並適用累犯之規定，均屬有誤，檢察官上訴認被告應構成加重竊盜未遂罪，提起上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第321條第2項、第1項第1款、第354條、第55條後段、第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 14 日
刑事庭審判長法官 賴淳良
法官 蔡勝雄法官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 94 年 10 月 14 日附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條2項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。