臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上易字第81號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣台東地方法院94年度易字第60號，中華民國94年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署94年度東簡字第15號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○因傷害罪，於民國（下同）93年5月24日經法院判處有期徒刑四月，緩刑三年確定，現仍於緩刑期內。詎不知悔改，於93年10月17日中午12時30分許，因子女教育問題與前配偶乙○○發生爭執，竟基於傷害之故意，在臺東縣臺東市○○路○○○號戊○○所開設之「大賣日式涮涮鍋」處，徒手毆打前往探視子女之乙○○，致乙○○受有左前臂挫傷合併皮下出血等傷害。
二、案經乙○○訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按證人在審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項訂有明文。本件證人吳舒婷在警詢所為之陳述，屬於審判外之陳述，而且檢察官與辯護人在準備程序期日對於其證言之證據能力加以爭執（原審卷頁32），應認為吳舒婷在警詢中之陳述，並無證據能力。而在審判程序中，辯護人對於吳舒婷進行主詰問時，在還沒有讓證人針對親身見聞事項證述之前，就先問是否有到警局陳述，並且據實陳述，接著又向證人提示警詢筆錄，又問證人「警訊中你是否有陳述戊○○並未下手」，辯護人將無證據能力之警詢筆錄提示給證人看，又對證人在主詰問時進行誘導詰問，而且證人還沒有證述前，就要求證人針對警詢中所言加以澄清，也不能認為辯護人有意將警詢筆錄作為彈劾證人證言可信度之證據使用，辯護人之詰問程序已經違反刑事訴訟法第166條第3項前段之規定，檢察官在審判中加以異議，應認為其異議有理由，證人吳舒婷在審判中此部分之陳述，應加以剔除，不得作為證據使用。
二、被告否認有前揭犯罪事實，經查：
（一）證人即被害人乙○○在審判中證述確實有遭到被告用右拳毆打左邊的太陽穴，因為用手阻擋，造成左手臂瘀傷（原審卷頁75）。
（二）證人吳舒婷在偵查中先證稱被告並沒有毆打告訴人（偵查卷頁二十一），繼又證稱有看到戊○○打乙○○，他用右手打她，打一下（偵查卷30）。
（三）證人即被告之子蔡榮堯在審判中證稱有看到他們在吵架，但證稱沒有看到被告毆打告訴人（原審卷頁60），又證稱：我只在櫃臺看一下，就走出店外，在回來的時候，我就看到爸爸、媽媽在講話，我有看到爸爸把手抬高，對媽媽說你不要以為我不敢打你（原審卷頁63），再證稱有看到媽媽情緒很激動，但是沒有看到媽媽身體有傷（原審卷頁65-66）。
（四）證人即被告之姊姊蔡玉琴證稱有看到被告與告訴人在爭吵，但是被告沒有毆打或推擠告訴人（原審卷頁73）。
（五）證人即當天到現場用餐之客人丙○○在本院審理中證稱：當時只有聽到被告對告訴人說不要在這裡鬧事，並沒有看到被告有毆打告訴人（本院卷頁55）。
（六）證人即隨同丙○○到現場用餐的丁○○證稱：被告有對告訴人說不要鬧，告訴人有推開被告，之後就到每一桌問有沒有看到被告打人（本院卷頁55）。
（七）證人即到現場處理之警員甲○○證稱：告訴人說遭被告毆打，當時檢視被害人之左手臂，並沒有明顯的傷痕，隨即陪同告訴人逐桌詢問用餐的客人，都說沒有見到被告毆打告訴人（本院卷頁56）。
（八）告訴人受有左前臂挫傷合併皮下出血等傷，有受傷診斷證明書附卷可參（警卷頁8），此外並有現場照片（警卷頁12以下）為證。
從前述證據，被告當天確實有與告訴人發生言詞上的衝突，除有告訴人之指述外，還有用餐的客人丙○○、丁○○以及餐廳內的員工吳舒婷的證詞、兩造子女蔡榮堯以及被告之姐姐蔡玉琴之證詞可證。而告訴人也確實有受傷，除有告訴人之指述外，並且有診斷證明書為證，雖然到現場處理之警員甲○○以及兩造所生之子女蔡榮堯證稱沒有看到告訴人有受傷，這應該是因為告訴人所受傷是皮外出血，無法馬上顯現所致。而告訴人之傷是否為被告毆打所致，被告雖然加以否認，證人丙○○、丁○○、蔡玉琴、蔡榮堯也都證稱沒有看到被告毆打告訴人，但是依照告訴人指述遭被告毆打之經過，是被告突然間舉手出拳，告訴人立即伸手格擋而受傷，其發生經過應不過幾秒鐘而已，則正在用餐的客人以及不在被告與告訴人身邊之人自難觀察到，但是店內的員工則因為必須隨時注意店內動態，對於店內所有人的行動必然加以注意，尤其，被告與告訴人已經發生爭吵，店內員工必然要更加地加以注意，因此證人即店內員工吳舒婷證述有看到被告出手毆打告訴人一下，應屬可信，而且吳舒婷所供述的情節也與告訴人之指述相符，證言具有更高的可信度。至於吳舒婷雖在偵查中先稱沒有看到被告毆打告訴人，應該是因為想要先袒護老闆所為之證述，但是證人隨即證稱確實有看到被告毆打告訴人，足證先前之證述，應不可採信，更且兩造所生之子蔡榮堯有證稱有看到被告舉手，也和告訴人所指述之情節相合。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審審酌被告因細故即出手毆打告訴人，告訴人所受傷害程度尚屬輕微，被告與告訴人曾為夫妻關係，且爭執起因係因小孩教育問題，而將來被告子女所需面對被告與告訴人爭執及被告犯罪後欲尋求和解之態度等一切情狀，量處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。認事用法，均無違誤，被告否認犯行上訴，檢察官依據告訴人之請求，以量刑過輕為由提起上訴，均無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
刑事庭審判長法官 謝志揚
法官 湯文章法官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 94 年 11 月 3 日附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項：
(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。