臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十四年度上訴字第一一０號
上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 劉秀真律師右列上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺東地方法院九十二年度訴字第一六七號中華民國九十四年四月二十九日第一審判決( 起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十一年度偵字第二二一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖占用之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。如附圖之土地複丈成果圖所示代號Ｂ，面積捌點零柒平方公尺之水池工作物沒收。又違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖占用之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以參佰元折算壹日。如附圖之土地複丈成果圖所示代號Ｂ，面積捌點零柒平方公尺之水池工作物沒收。
事 實
一、甲○○明知坐落於臺東縣○○里鄉○○段七九八、八○○地號（重測前係美和段一○一○之二、一○○八地號）二筆土地為中華民國所有，由財政部國有財產局管理，自七十九年起經乙○○承租，並均公告為山坡地，屬山坡地保育區，竟於民國（下同）八十八年一月初，經主管機關核可在其父邱冰承租之樂山段七九七地號上設置灌溉蓄水池時，擅自逾越界址，將部分水池建造於相毗鄰之七九八地號土地上，占用該地面積達八點○七平方公尺；又於九十一年間在其父子二人分別承租之七九七、八○一地號土地上種植南瓜時，復另行起意，於未經主管機關同意下，於同年七月間，擅自擴及鄰地，占用七九八、八○○地號土地，在其上分別種植面積六六一點六九、二三六點一七平方公尺之南瓜，嗣後甲○○已將其上之南瓜清除完畢，回復原狀。
二、案經乙○○訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告對其以邱冰名義申請臺東縣政府設置於樂山段七九七地號之水池佔用告訴人承租之七九八地號土地、其種植於七九七、八○一地號上之南瓜佔用七九八、八○○地號擅自墾植占用之事實於本院坦承不諱，再右揭事實，除據告訴人乙○○指訴歷歷外，復有臺東縣太麻里地政事務所土地複丈成果圖、土地登記謄本、國有耕地及林地租賃契約書、現場照片多件附卷可稽，堪信為真；而被告於七九七地號上設置水池工作物，於打完地基時，告訴人即向其表明該工作物佔用到七九七地號之土地而有所爭執，並拍照存證之事實，有告訴人提供之現場照片三幀可佐（見九十一年度偵字第二二一六號案卷第十頁、第十一頁），然被告仍未先聲請測量確定界址即續行建造水池完工，實難謂其無佔用他人山坡地設置工作物之故意；另被告父子承租之七九七、八○一地號與告訴人承租之七九
八、八○○地號土地間，原種有相思樹作為界址，惟嗣後相思樹遭砍伐，告訴人與被告就界址即生糾紛之事實，經證人蔡益順、董得浦具結證述明確（見原審九十二年八月十五日、八月二十五日訊問筆錄），而被告於九十一年七月間在上開土地種植南瓜時，做為界址之相思樹均已遭砍伐，被告係憑印象中相思樹大概位置判斷界線之事實，復經被告坦認無訛（見原審九十三年十一月九日準備程序筆錄），又被告承租之八○一地號土地面積僅○點○三○三公頃（即三○三平方公尺），經土地複丈結果，被告佔用相鄰之八○○地號土地之面積高達二三六點一七平方公尺之事實，有前揭耕地租賃契約書及土地複丈成果圖可憑，則原做為界址之相思樹既已遭砍伐，且告訴人已有爭執，被告自應於確認界址後再種植南瓜，惟其僅憑約略印象即行墾殖，且擴及八○○地號之佔用面積，幾達其原承租八○一地號面積之一倍，而佔用七九七地號之面積亦達六六一點六九平方公尺，範圍甚廣，其有逾越界址之故意，已至為顯然。綜上，本件事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，性質上為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優先於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處。核被告所為，係犯山坡地第三十四條第一項、第十條前段之擅自墾殖占用罪。其先後擅自設置水池及種植南瓜之二次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審就被告占用七九八、八００地號土地種植南瓜部分，予以論罪科刑，固非無見，惟被告已將墾殖之南瓜清除完畢，原審未予事實欄內敍明，尚有未洽。另就被告在七九七地號設置蓄水池越界占有七九八地號部分，原審論以山坡地保育條例第十條後段、第三十四條第一項之違反從事宜農地之使用罪，然查第十條後段之規定係以使用範圍內應實施水土保持之處理及維護為構成要件，被告上述犯行，核與該條構成要件不符，原審論以該條後段之罪，亦有未合，被告之上訴意旨，執此指摘原判決不當，核有理由，亦應撤銷改判。爰審酌被告犯後態度良好及所占用之山坡地面積不大，檢察官請求本院從輕量刑等情，量處如主文第二項所示之刑，並定其執行刑及諭知易科罰金之折算標準。被告佔用七九八地號土地而設置之水池，係其犯前揭之罪所設置之工作物，應依山坡地保育利用條例第三十四條第三項宣告沒收之；另被告佔用七九八、八○○地號土地而種植之南瓜墾殖物，現已不復存在之事實，業據告訴人及被告供述無訛，爰不予宣告沒收。再刑法第四十一條條文於九十年一月十日修正為犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告，因身體、職業、家庭關係，執行顯有困難者，得以三百銀元折算一日易科罰金，被告於八十八年一月之犯行後，刑法第四十一條已有修正，對被告有利，依刑法第二條第一項應適用九十年一月十日修正之新法，併予敍明。
三、公訴意旨另以：（一）被告甲○○於八十八年一月初所犯之擅自墾殖犯行，除設置水池外，尚在八○○地號產業道路上設置大石頭阻礙告訴人通行，並擅自種植面積達九一點四四平方公尺之檳榔樹；其於九十一年三月間所犯之擅自墾殖犯行，除種植南瓜外，尚於八○八地號上擅自種植面積達六九二點九二平方公尺之生薑；（二）被告於九十一年三月間先後毀損告訴人種植於七九八、八○○地號上之枇杷樹及八○八地號上之楓香樹，使之喪失生長結實效用，因認被告另涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之擅自墾殖罪及刑法第三百五十四條之毀損罪。查公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以告訴人之指訴及現場照片為其主要論據，訊據被告則堅詞否認前揭犯行，辯稱：該大石頭係設於其承租之土地上，非設於八○○地號上，並無阻礙告訴人之通行，且伊從未種植過檳榔樹，亦沒有毀損告訴人之枇杷樹、楓香樹，至於生薑部分是伊父親將八三○地號土地借給董得浦所種植，伊不清楚為何會越界等語。經查：
㈠就（一）之部分，告訴人就被告於八○○地號上設置大石頭乙節固指訴歷歷，並
提出現場照片三幀（見原審九十二年訴字第一六七號案卷第一七四頁）為證，惟經被告否認照片中顯示之石頭為其所放置，僅由該照片亦無法證明該石頭確係被告所放置；而被告於八○○地號上種植檳榔樹部分，遍覽告訴人於警詢、偵訊、審理中之指訴，均未論及此節；至八○八地號上所種植之生薑部分，被告辯稱係其父親將土地借與董得浦所種植等情，與證人董得浦於原審中具結證稱：「（問：你有無跟被告或其父親借過土地？）有的，我有跟被告父親借過來種薑，．．．」等語（見原審九十二年八月二十五日訊問筆錄）互核相符，是其所辯洵屬有據，此外，復查無其他積極事證足認上開墾殖行為係被告所為，則此部分設置大石頭、種植檳榔、生薑行為縱有擅自墾殖佔用公有山坡地之情事，惟尚與被告無涉。
㈡就（二）之部分，告訴人雖提出現場枇杷樹照片二幀為證（見九十一年度偵字第
二二一六號案卷第二十八頁），惟該二照片係攝於重測前美和段一○○九之一地號，並非攝於七九八、八○○地號（重測前為美和段一○一○之二、一○○八地號）之事實，觀諸該照片下方註記之說明文字自明，則該二照片自不足以證明其於七九八、八○○地號上原種有枇杷樹，而告訴人於八○八地號上是否原種有楓香樹，亦乏事證足據，即無法認定被告於上開土地種植南瓜時，確毀損告訴人原種植其上之前開作物。
㈢綜上，公訴人引列之上開事證，均不足以形成被告擅自於八○○地號上設置大石
頭並種植檳榔樹、在八○八地號上種植生薑、於墾殖過程中故意毀損告訴人之枇杷樹、楓香樹之確信，此外，本院復查無其他積極事證足認被告涉犯前開犯行，即屬犯罪不能證明，惟公訴人認上開毀損犯行與前揭論罪科刑之擅自墾殖部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、第十條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十一條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 蔡 勝 雄法官 黃 永 祥右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日附錄論罪之法律條文：
山坡地保育利用條例第三十四條違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。