臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 94年度抗字第22號抗 告 人即自訴人 巳○○
未○○辛○○申○○丙○○己○○丑○○酉○庚○○午○○宇○○戌○○Ｃ○○戊○○玄○○壬○○Ｂ○○子○○丁○○黃○○寅○○癸○○辰○○天○○卯○○地○○Ａ○○自訴代理人 甲○○律師被 告 宙○○即林明遠被 告 亥○○上列 一 人選任辯護人 范明賢律師上列抗告人即自訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度自字第14號中華民國94年3月14日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回台灣花蓮地方法院。
理 由
一、本件抗告人以被告二人與乙○○○○份有限公司公司（下稱利東公司）建屋出售給抗告人等人，但出售的房屋，卻不○○○區○道路之所有權，而且廣告有Ｅ化社區以及警衛設備都付諸闕如，因而自訴被告等人與利東公司共同詐欺，原審就利東公司部分以無犯罪能力為理由判決不受理，其他部分則以罪嫌不足，裁定駁回，抗告人就裁定部分提起抗告。因此本院僅就自訴人自訴被告等人詐欺罪部分經原審法院裁定駁回之部分加以審理。
二、自訴意旨略以：被告亥○○為利東公司之負責人，被告宙○○（即林明遠）則是利東公司預售屋銷售之現場業務負責人，於民國（下同）92年間該公司興建及銷售「Ｅ世代．維多利亞社區」，並聘任被告林明遠為該銷售案之現場業務負責人，渠等均明知該建案並未具備「社區警衛系統」、「社區保全系統」及「社區管理系統」等門禁管制系統，亦未設置二層樓房之社區警衛管理處所及可供賓用車迴車用之迴轉車道、配備Ｅ化寬頻網路之社區（E HOME），以及利東公司並未享有社區道路等用地之所有權，詎渠等為便於銷售，乃向自訴人巳○○等人佯稱該社區不僅具備上開系統功能，社區並具有可供社區警衛使用之二層樓房及迴轉車道設施外，並為花蓮地區第一個Ｅ化寬頻網路的社區，而且該社區裡的土地、公共設施用地及道路用地均為利東公司享有獨立的所有權，致使自訴人等不疑有詐，而陷於錯誤，紛紛以高價購買房屋。嗣利東公司交屋後，自訴人等才發覺社區裡的公園業已成為住戶的進出大門，警衛室也只為一層的樓房而已，住處更僅徒設有網路接頭，根本沒有網路線可供連接，社區裡的八米寬出入建國路的道路及社區內住戶彼此棟距間的道路土地（地號為花蓮市○○段535之4土地），均亦非為利東公司所有，而係榮展企業股份有限公司（以下簡稱榮展公司）所有，渠等始知受騙。因認被告亥○○及宙○○（即林明遠）共涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。
三、按刑法第339條第1項之詐欺罪，除須行為人主觀上有不法所有之意圖外，固然必須以行為人施用詐術使被害人交付財物為要件，但所謂施用詐術並不限於積極地以虛構事實、歪曲事實等手段進行詐騙，如果行為人居於所謂保證人地位，卻未盡到依照法令、契約或者是交易活動中誠實信用原則所產生之告知或作為義務，例如掩飾交易活動當中重要的資訊等，仍然屬於以不作為之方式施用詐術。我國刑法對於所謂不純正不作為犯之義務，在第15條第1項有明文規定，只要「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務」，即處於不純正不作為犯之保證人地位，而此所謂「法律上有防止之義務」，並不限於民事法令或者是行政法令之明文規定，而更必須由刑事法律本身所界定刑罰權的刑事不法加以判斷，只要行為人對於特定法益有保護其不受侵害之義務或者是對於特定危險來源有監督控制的義務，就應認為具有保證人地位，因此而有作為之義務，此即德國學說上所稱之功能理論說以及日本學說上所稱之新保證人地位理論。
四、經查就自訴人所主張被告亥○○所負責經營之利東公司於銷售維多利亞社區建案時，確實有向承購戶承諾該社區配置有「社區警衛系統」、「社區保全系統」及「社區管理系統」等保全系統，社區並有Ｅ化寬頻網路的設備等情，業為被告亥○○於原審自承在卷（原審卷頁91），並有廣告宣傳單影本一紙在卷可參（原審卷頁187），因此，上開約定，自非僅為單純的契約誘因而已，業已屬於兩造契約之一部，被告自應依約履行。又查，利東公司業已在該社區設置有社區管理員室、社區並配置有監控錄影及寬頻上網等設備，此亦有維多利亞社區公設照片多幀在卷可參，顯見利東公司既已提供相關設備或建興警衛室，自訴人就此主張被告利東公司並未提供上開保全系統及Ｅ化寬頻網路設備乙節，容有誤會。至於該等設備究竟應達到何種品質及數量，自訴人並無法為具體之陳明，契約書也沒有證據加以證明，則自訴人所主張此部分僅有被告等人有無不實廣告之問題，與刑法之詐欺罪之要件並不相合。
五、自訴人又主張被告兩人有承諾設○○區○○○道一事，不僅為被告亥○○所否認外，對此僅有自訴人片面憑空之指訴，迄今並無法提出積極的佐證資料，可供查證，是被告就此應否履行，即非無疑，且觀諸該社區道路四通八達，道路寬敞，不乏可供停車甚或是迴車之處，此有上開維多利亞社區公設照片六幀（原審卷頁160以下），因而，該社區是否確有興建迴轉車道之必要性，並無契約之約定可資為據，故自訴人就此之主張，尚難認為被告二人有何詐欺之犯行。
六、自訴人再主張社區裡的八米寬出入建國路的道路及社區內住戶彼此棟距間的道路土地（地號為花蓮市○○段535之4土地），非為利東公司所有，而係第三人榮展公司所有，業據被告亥○○於原審以及本院調查時自承無誤，並有土地所有權狀、土地登記簿謄本為證（原審卷頁12以下），而該土地也確實供作自訴人所購買建物之道路使用，有地段圖（原審卷頁13）以及現場照片（原審卷頁162）為證，可堪認定自訴人所主張此部分之事實為真。既然自訴人等人向被告亥○○所負責經營，由被告宙○○所負責銷售之利東公司購買建屋供作居住之用，依常情，利東公司除了將建物所有權移轉登記為買方所有之外，也應該連同建物座落土地之所有權一併移轉登記，其中也應包含附屬建物以及供作建物使用之土地所有權在內，如果出賣人無法將所有權一併移轉，自應將所移轉權利之內容於締結契約之過程中確實告知買受人，此由民法第348條規定出賣人負有移轉物之所有權義務之規定可得而知，因此如果出賣人所移轉的權利不是所有權，而僅是地上權、地役權或者是使用借貸契約等等債權而已，出賣人自應告知買受人，尤其在本件買賣契約中，出賣人已經將大部分之土地移轉登記為買受人所有，卻僅有其中極為重要的道路用地土地所有權無法移轉，則因為該土地僅是買賣標的物之一小部分，難期買受人得逐一查證所有權歸屬以及該筆土地是否確實供作本案建屋之道路使用，而利東公司既然是出賣人，而且是預售屋出賣人，對於土地所有權之歸屬狀況以及土地使用之狀況理應知之甚詳，乃屬於對於該狀況有監督控制之人，揆諸前揭說明，已經居於保證人地位，利東公司無法取得土地所有權時，即負有向買受人說明該等狀況之義務，被告二人分別是利東公司之負責人以及實際之業務銷售員，自應負有向買受人告知之義務，則被告二人隱瞞該項重要事實，是否屬於掩飾交易活動當中重要的資訊，而有施用詐術即有可疑之處？雖然證人陳若之在原審調查中證稱「這筆土○○○區○○○道路，但是當時並沒有在買賣的範圍內，榮展公司有土地同意書同意我們使用，這個問題曾經有住戶提出，我們也有跟住戶解釋過這部分的土地不在買賣範圍」（原審卷頁60），但證人也證稱「但是他們（指住戶）購買的時候是否知道，我不清楚」（原審卷頁60），顯然被告等人並沒有在締結契約的過程中將該等重要的資訊告知買受人。又證人曾清順在原審調查中證稱有道路用地部分是榮展公司的，同意給客戶無償使用，其中大部分都已經過戶給客戶，少部分還在我名下，但是我都願意提供給客戶使用（原審卷頁127），但是曾清順並非建物之出賣人，迄至本院準備程序時，被告也都無法向土地所有權人取得有效使用土地之權源，而該等狀況被告二人既然都沒有在利東公司與自訴人等人締約的過程中告知自訴人，則被告二人是否有前述之施用詐術之嫌，仍有疑問？而尚待查證釐清。
七、按刑事訴訟法第413條規定「抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定。」，本案原審以自訴人自訴之事實無犯罪嫌疑為理由裁定駁回自訴，而未為實體之審理，尚有違誤，抗告人提起抗告，為有理由，本院認為維護被告等人審級訴訟之利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，由原審法院為實體審理。
八、據上論斷，依刑事訴訟法第413條裁定如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法官 謝志揚
法官 湯文章法官 賴淳良右正本證明與原本無異。
本件不得抗告
書記官 邱廣譽中 華 民 國 94 年 11 月 30 日