臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 94年度抗字第71號抗 告 人 甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國94年8月19日裁定（94年度聲字第313號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
理 由
一、抗告意旨如附件抗告狀所載。
二、本件原裁定以抗告人因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如該裁定附表所示，因屬數罪併罰有二裁判以上，乃依檢察官之聲請，定其應執行刑為有期徒刑3年5月，併科罰金新臺幣5萬元。
三、惟查法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，質言之，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部界限之拘束，要屬當然。（最高法院92年度台非字第319號判決參照）
四、本件抗告人於90年至93年間因毒品危害防制條例所犯連續施用第一級及第二級毒品罪，經原法院分別判處有期徒刑9月及5月，應執行有期徒刑1年，嗣上訴本院，經本院判決上訴駁回確定。又抗告人另於91年間犯轉讓第一級毒品罪，92年間犯槍礮彈藥刀械管制條例之罪，分別經原法院判處有期徒刑1年4月及1年2月，併科罰金5萬元，應執行有期徒刑2年4月，併科罰金5萬元，此有原法院93年度訴字第146號、同年訴字第151號及本院94年度上訴字第31號刑事判決附卷可稽。檢察官依刑法第53條、第51條第5款聲請定應執行刑，乃原法院竟裁定定應執行刑為有期徒刑3年5月，併科罰金5萬元，其形式上雖未逾刑法第51條第5款所定之外部性界限，惟反較上開二裁判所宣告應執行刑有期徒刑之總和3年4月為重，即重定其應執行刑反於抗告人不利，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限。揆諸首開說明，自屬於法有違。抗告意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另由原法院為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
審判長法 官 吳鴻章
法 官 林慶煙法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄧瑞雲中 華 民 國 94 年 9 月 22 日